第二节　国家机关及国家机关工作人员的职务侵权行为

一、职务侵权行为的概念和特征

职务侵权行为，或称职务侵权损害行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。《民法通则》第121条明确规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”职务侵权行为具有以下特点：

1.行为主体的特定性。职务侵权行为的主体是具有国家机关或国家机关工作人员等特定身份的人。它不同于上述所讲的普通用人单位的工作人员致人损害的侵权行为。

2.行为的特殊性。这种侵权行为总是同执行职务的行为相联系的。

3.承担责任范围的限制性。也就是职务侵权行为应承担的民事责任范围，一般只有法律上明确规定必须承担责任的才承担责任。

二、职务侵权行为的构成要件

1.职务侵权行为的主体，必须是国家机关或国家机关工作人员。这里所说的国家机关，依通常解释就是依法享有一定范围的权力、行使国家职能的国家行政机关、审判机关、检察机关以及军事、警察机关的总称。国家机关的工作人员，则是指一切在国家机关中依法从事公务的人员。它包括接受国家机关委任、聘任或选任而负有对国家机关忠实服从和执行职务的文职或武职的工作人员。其中文职人员既包括行政人员、司法人员，也包括专业技术人员。

2.职务侵权行为，必须是发生在执行职务之中。国家机关或者国家机关工作人员，只有在执行职务过程中实施的侵权行为，才成立职务侵权行为。例如，国家税务机关或其工作人员依法向负有纳税义务的公民或法人征税，这就是执行职务行为。在此过程中，发生的侵犯纳税人的合法权益的行为就是职务侵权行为。如果不是在执行职务中或是与执行职务无关的侵权行为则不适用职务侵权行为的规定。但如果法律规定有为某种预防或防止义务而不为反而参与，则认为这是与其职务有关的行为，对因此而造成他人损害的，也应属于职务侵权行为。

3.职务侵权行为必须是违反了执行职务应当注意的义务。国家机关或者国家机关工作人员对执行职务应尽相当的注意义务，违反执行职务的注意义务的情况，既表现为执行职务不当或者滥用职权的作为行为，也表现为应当作为而不作为的情形，例如司法机关或者办案人员应当知道某人不应追诉，由于欠缺相当的注意，而对其进行追诉就属于执行职务不当。反之，即属于应当作为而不作为的情况，执行职务欠缺相当的注意，即认为有过失，因此造成国家、法人和公民损害的，就应承担民事责任。

4.职务侵权行为须侵犯他人的合法权益并有损害后果。

5.执行职务的行为与损害之间有因果关系。

关于职务侵权致人损害的民事责任的归责原则，有不同的观点。本书认为，《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件，实践与理论上也不以赔偿义务机关的过错及直接侵权行为人的过错为要件，而适用严格的过错推定责任原则。受害人无须举证证明国家机关及其工作人员的过错，只须证明侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系就构成侵权责任。国家机关不得以自己或其工作人员没有过错而主张免责。还有人认为，国家机关工作人员在执行职务过程中造成他人损害的，一般认定国家机关与致人损害的国家机关工作人员负连带责任，国家机关负责赔偿后可向该工作人员追偿。本书认为，在执行职务中，国家机关工作人员的人格与国家机关是同一的，国家机关工作人员不过是国家机关意志的执行者，他们的行为实际上就是国家机关的行为，由此而引起的民事责任自然属于国家机关的责任而非工作人员个人的责任，因此不存在由国家机关与国家机关工作人员承担连带责任的基础。