第一节　共同加害行为

一、共同加害行为的概念和特征

共同加害行为，又叫狭义的共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。《侵权责任法》第10条前半段“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任”，就是对此的规定。

共同加害行为和单独侵权行为相比，具有以下几个特征：

1.主体的复数性。共同侵权行为的主体是两个或两个以上的自然人或法人。

2.行为的关联性。共同侵权人各自实施了加害行为，但他们之间的加害行为都指向同一对象，各加害行为之间结合起来，共同造成了损害结果，是造成损害结果发生的原因，具有密切的关联性。

3.各加害行为人具有共同过错。这种共同过错可以是共同故意，也可以是共同过失，还可以是故意与过失的混合。只有共同加害人具有共同过错，其行为才具有了可责难性，应当承担民事责任。

4.结果的单一性。共同侵权人虽然实施了多个侵权行为，但造成的是同一损害结果，该损害结果是不可分割的。

二、共同加害行为的构成要件

共同加害行为首先应当具备一般侵权行为的构成要件，但共同加害行为在具体构成要件上还具有其特点：

（一）主体要件

共同加害行为的主体为两个或两个以上的民事主体，包括自然人和法人。对于自然人作为共同加害行为主体，一般认为其应当具备民事责任能力。台湾学者史尚宽先生认为：“共同行为人须有责任能力。其中无责任能力之人参与者，惟于有责任能力者之间，成立共同侵权行为。”在简单的共同侵权行为中，共同加害人都是实行行为人，都实施了致他人损害的加害行为。在共同故意的情况下，各加害人之间可能有着分工的不同；在共同过失的情况下，各加害人之间不可能有分工或负担任务的不同。在复杂的共同侵权行为中，共同加害人可分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。

（二）主观要件

在共同加害行为主观要件的问题上，理论界认识不一，主要有主观说和客观说两种。主观说认为，共同加害人在主观上必须有共同过错才能对损害结果负连带责任，具体地说，它又可以分为“意思联络说”和“共同过错说”。前者认为共同加害人之间必经具有意思联络即有共同故意或通谋才构成共同侵权：后者认为各加害人之间只需具有共同过错，包括共同故意和共同过失，即可构成共同侵权。客观说认为，共同加害人之间是否具有共同过错并不重要，只要其行为有共同性即构成共同侵权，它又可以分为“共同行为说”和“关联共同说”两种。前者认为共同行为之间具有共同性，是造成共同加害结果的原因，也是共同加害人承担连带责任的基础；后者认为各加害行为与引起的损害结果之间有客观的关联性即可构成共同侵权，但损害则不可分割。

本书认为，“共同过错说”更为可取。理由如下：

（1）共同侵权行为属于一般侵权行为，其归责基础在于行为人主观的共同过错性。正是各共同加害人在主观上具有共同过错，才使其行为成为相互关联的一个整体，共同成为损害结果的原因，单个人的过错无法形成整个损害结果发生的原因力，也正因为如此，共同侵权行为的损害结果才具有了整体的不可分割性。同时，正是由于共同加害人主观上具有共同过错，其行为才具有了可责难性，使得共同加害人之间承担连带责任具有了道德上的基础。因为连带责任较单独侵权责任而言，是一种较重的责任。这不仅是为了补偿受害人的损失，还带有了惩罚的意味。只有共同加害人间具有共同过错，这种连带责任才具有了道德的基础。

（2）从各国司法实践来看，共同侵权行为的范围逐渐扩大。为了更好地补救受害人所受到的损害，各国司法实践逐渐承认了共同过失也可构成共同侵权行为。而且各国实践于无意思联络的数人侵权，只在各加害行为造成的损害的份额无法确定时，才规定各侵害行为人间负连带责任，这只是一种例外。

（三）客观条件

各共同加害人实施了共同的加害行为，也就是说，各共同加害人都实施了加害行为，各加害行为间互相联系、互相配合、互相作用，形成一个有机的整体，共同造成损害结果的发生。各加害行为既可以是作为，也可以是不作为；既可以存在明确的分工，也可以没有分工。同时，各加害行为对损害结果或产生的原因力可能不同，但与损害结果间都存在因果关系，各加害行为结合在一起共同成为损害结果产生的原因。

三、教唆行为

（一）教唆行为的概念与特征

教唆行为是指利用言语对他人进行开导、说服，或通过怂恿、刺激、利诱等办法使被教唆者接受教唆意图的过错行为。《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”教唆行为具有以下特征：

1.教唆行为采取的是积极的作为形式，可以通过开导、说服、怂恿、刺激、利诱、收买、授意等方法进行。它既可以用口头方式或书面方式进行，也可采用打手势、使眼神等方式进行，既可以是公开的，也可以是秘密的。

2.教唆者主观上大多是故意的，他不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆者产生侵权的意图并可能实施侵权行为，而且认识到被教唆者行为导致的后果，并希望或放任这种结果的发生。在特殊情况下，因不注意向他人作出不正当的指示，致使他人加害于第三人的，亦构成过失的教唆。

3.教唆的内容是教唆他人接受教唆意图，并实施特定的侵权行为，其内容需明确、具体。

（二）教唆行为与被教唆者的加害行为构成共同侵权的要件

教唆行为与被教唆者的加害行为构成共同侵权的要件如下：

1.教唆者实施了教唆行为，被教唆者按教唆内容实施了加害行为，二者之间具有因果关系。如果被教唆者未按教唆内容实施加害行为，则不构成共同侵权。

2.教唆者与被教唆者主观上要有共同过错。如教唆者和被教唆者主观上都是共同故意，则其共同行为构成损害结果发生的原因，当然构成共同侵权。如教唆者主观上是故意，而被教唆者主观上是过失，仍可构成共同侵权。即使教唆者与被教唆者主观上都是过失，亦可以构成共同侵权。因为侵权行为法主要的功能在于填补受害人的损失，恢复被破坏的秩序，只要教唆者与被教唆者具有共同过错即应承担相应的民事责任。

3.教唆者与被教唆者在实施教唆行为或加害行为之时要具有相应的民事责任能力。由于我国立法上未明确区分民事行为能力和民事责任能力，故实践中要求教唆者和被教唆者都具有相应的民事行为能力。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条的规定，教唆无民事行为能力的人实施侵权行为的人为侵权人。如果教唆者与被教唆者均无民事行为能力，则应由其监护人对受害人承担按份责任或依公平责任处理。可见，教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

四、帮助行为

（一）帮助行为的概念与特征

帮助行为，是指通过提供工具、指示目标或以语言激励等方式在物质上或精神上帮助他人实施侵权行为的人的行为。同样，《侵权责任法》第10条中也提到了“帮助”这种形态的共同侵权行为。

帮助行为具有如下几个特征：

1.帮助的形式一般应是积极的作为，只有在行为人具有不作为义务并与实施加害行为人间具有共同故意的情况下，才能采取消极不作为的形式。帮助行为的方式很多，包括提供工具、指示目标、言语激励等，它可以是物质上的帮助，也可以是精神上的帮助。

2.帮助行为的内容主要是从物质上和精神上帮助他人实施侵权行为，在行为的实施过程中只起辅助作用，这是它与教唆行为的主要区别。

3.帮助者主观上一般出于故意，与实行行为人具有共同致人损害的意思联络，但在特殊情况下，不知他人的行为为侵权行为而提供帮助，对加害行为起到了辅助作用的，亦构成共同侵权。至于帮助人出于故意对加害人提供帮助，而加害人不知帮助人提供的帮助，应当不构成共同侵权。

（二）帮助行为与被帮助行为构成共同侵权行为的要件

帮助行为与被帮助行为要构成共同侵权行为需具备如下几个条件：

1.帮助者与被帮助者分别实施了帮助行为和加害行为。

2.帮助者与被帮助者之间主观上要具有共同过错。

3.帮助者与被帮助者需具有相应民事行为能力。帮助无民事行为能力人实行加害行为的人，不构成共同侵权，由帮助人与无民事行为人的代理人承担按份责任。

五、共同加害行为的法律后果

共同加害行为较之单独侵权行为，其加害人主观恶性更大，所造成的损害也更为严重，各国民法都规定共同加害人对受害人要承担连带责任。受害人有权选择全部或部分加害人请求其赔偿全部或部分损失；加害人中的任何一人或数人都有义务向受害人赔偿全部损失，如其中一人或数人赔偿了全部损失，则免除了其他加害人向受害人应负的赔偿责任。共同加害人的连带责任是一种法定责任，不因加害人内部的约定而改变，同时，受害人也无权免除部分共同侵权行为人的责任，因为连带责任不是按份责任，每个责任人都有可能承担全部赔偿义务，故不能被免除其中部分人的责任，而让另外的责任人承担全部或剩余责任，否则，对另外的责任人不公平，连带责任的意义也就失去了。就加害行为人内部而言，他们承担的是按份责任，即各共同加害人在内部按照其过错的大小、行为的作用力等确定各自应当承担的份额。完全民事行为能力人教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的，应负主要责任；帮助限制民事行为人实施侵权行为的，依帮助的作用承担责任，因为帮助行为和教唆行为不同，它起到的是辅助作用，故在责任承担上应有所区分。限制行为能力人教唆或帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的，应根据其教唆或帮助行为对侵害后果的作用程度来确定其责任的大小。