第四节　行为人主观上有过错

一、关于过错的学说

要求行为人在主观上具有过错，是一般侵权行为的构成要件，也是与特殊侵权行为相区别的重要标志。关于过错，有三种不同的学说：一种是主观说，以《德国民法典》为代表。主观过错说认为过错是一种应受非难的心理状态，与行为人的外部行为有严格的区别，因此过错与违法行为属于两种不同的归责要件。另一种是客观说，⁽⁵⁾认为过错并非行为人的主观心理态度具有应受非难性，而在于行为具有应受非难性，如果行为人的行为不符合某种标准即为过错，因此，过错与违法行为属于一个归责要件。第三种是综合说，认为过错既是一种心理状态，又是一种行为活动。行为人进行某种行为时的心理状态必然通过其具体行为体现出来。判断一个人有无故意或者过失，总是和一定的行为联系在一起的，并以其行为为其前提和条件。如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。⁽⁶⁾本书认为，否认过错与违法行为之间的联系不是一种客观的实事求是的态度，但是因此而将过错与违法行为混为一谈，抹煞了二者之间的特点与独立价值也有失偏颇。所以本书赞同综合说。

二、过错的形态

过错分为故意与过失两种基本形态。

（一）故意

故意，是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或者放任该不利后果发生的主观心理状态，是一种典型的可归责的心理状态。在刑事责任的认定中，将故意区分为直接故意与间接故意，这种分类在民事责任的认定中没有实际意义。理论上对如何确定故意有“意思主义”和“观念主义”之争。意思主义强调故意必须有行为人对损害后果的希望；观念主义强调行为人认识或预见到行为的后果。本书认为，确定行为人的主观故意时，应同时具备两个条件：一是行为人应当认识或预见到行为的后果；二是行为人又希望或者放任该后果的发生。

（二）过失

过失，是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。我们还可以根据注意义务的大小对过失作进一步的分类：

（1）重大过失。即违反普通人的注意义务，也就是说，行为人如果仅用一般人的注意就可以预见，但却怠于注意不作相应的准备，这种心理状态就是重大过失。

（2）具体轻过失。是指行为人违反应与处理自己事务相同的注意义务。一般认为，如果行为人不能证明自己在主观上已尽该种义务，即存在具体轻过失。

（3）抽象轻过失。是指行为人违反善良管理人的注意义务。这种过失是抽象的，不依行为人的主观意志为标准，而以客观上应不应当做为标准。因而这种注意义务是最严格的。

在理解过错时，应注意以下几点：首先，过错是一种主观状态，是一种可归责的应受非难的心理状态。如仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，不能体现出法律对行为人的惩罚与教育功能。其次，在民事责任的认定与追究上，行为人的过错只有通过违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错总会通过某一违法行为反映出来，我们也只有通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主观心理状态。最后，过错具有法律上的非法性及道德上的应受非难性。惩罚具有过错的违法行为，可以实现法律的教育及预防功能。

【思考题】

1.怎样认识侵权行为的违法性？

2.简述损害事实。

3.侵权行为构成要件中的因果关系有哪些形态？

4.侵权行为构成要件中的因果关系如何认定？

【注释】

(1)王泽鉴：《侵权行为法（1）》，台湾1998年版，第217、231、232页。

(2)参见李薇：《日本侵权行为法的因果关系理论》，载《外国法译评》1995年第4期。

(3)王泽鉴：《侵权行为法（1）》，台湾三民书局1998年版，第231页。

(4)王泽鉴：《侵权行为法（1）》，台湾三民书局1998年版，第232页。

(5)这一学说的典型代表是法国学者安德烈·蒂克，他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”。参见《法学译丛》1991年第4期所载《过错在现代侵权行为中的地位》一文。

(6)参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第96～97页。