第一节　侵权行为的概念与法律特征

一、侵权行为的概念与特征

我国民法关于侵权行为的基本规定见于《民法通则》和《侵权责任法》。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”2009年12月26日十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过，自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。”根据这些规定，我们可以将侵权行为定义为：“侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及在过错推定的情况下或者没有过错依照法律的特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。

根据上述定义，我们可以将侵权行为的法律特征概括如下：

（一）侵权行为是侵害他人合法权益的行为

侵权行为侵害的是他人的合法权益。根据《侵权责任法》第2条：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。”侵犯他人合法权益是指侵权人的行为造成了他人合法权益的损害，只有行为而未造成损害的不构成侵权行为。侵权行为造成的损害，既包括物质上的损害，也包括精神上的损害。

（二）侵权行为是行为人基于过错而实施的非法行为，在特定情况下，行为人没有过错的行为也可以构成侵权行为

《民法通则》将“过错”作为侵权行为的构成要件，但《侵权责任法》对此进行了扬弃。《侵权责任法》在第二章“责任构成和责任方式”中明确规定了侵权行为的三种主观状态，“第六条，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条，行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。由此可见，侵权行为的主观方面有过错、法律推定过错、无过错但法律有特殊规定这三种。

另外，就过错而言，有学者认为，“过错”一词不仅包括了行为人的主观状态的不正当性和应受谴责性，而且也包括了客观行为的违法性，并认为除了一些特殊情况外，违法性的概念可以为过错所代替。本章作者也赞成这一观点，对侵权行为的构成要件也认为没有必要区分违法性，只需要在过错方面认定即可。由此，也就构成了三个要件。

《侵权责任法》对法律推定过错的情形规定得很多，比如对医疗事故符合法定条件下的推定过错的规定，《侵权责任法》第58条规定：“有下列情形之一，造成患者损害的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”还规定了一些物件致人损害的情况下推定行为人的过错。《侵权责任法》第85条：“建筑物构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

在特定情况下，行为人没有过错而致人损害的，也可以构成侵权行为并应依法承担民事责任。如《民法通则》第123条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。《侵权责任法》在第九章“高度危险责任”中对此作了详细规定。此外，环境污染等也属于此类情形。

（三）侵权行为是应当承担民事责任的行为

侵犯他人财产权和人身权的行为是违法行为，应当承担法律责任。《侵权责任法》第3条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”同时，《侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”这一规定说明，侵权责任是民事责任。当侵权行为违反了行政法律规范或者因为情节严重构成犯罪的，除了承担侵权损害赔偿责任外，还应当承担相应的行政责任或者刑事责任。

二、侵权行为与债的关系

大陆法系民法典将侵权行为作为债的发生根据之一，在债编中规定。在英美法系国家，侵权行为法是与财产法、合同法并列的独立法律制度。《民法通则》专章规定民事责任（第六章），而将侵权行为引起的民事责任规定在该章第三节。

侵权行为是违法行为，其后果在本质上是责任而不是债。任何人都有不侵害他人民事权利的义务（不作为义务），侵权行为是对不作为义务的违反，应承担侵权责任。如果说侵权行为的后果是债，即传统民法理论所说的，“民事责任乃债务（损害赔偿债务）之成立原因，亦即‘责任为因，债务（损害赔偿债务）为果’。”这里说的责任为因，债务为果，仅指损害赔偿之债，而未包括其他侵权责任形式。随着人类物质文化生活逐步丰富，人们的权利意识随之增强，民事权利的种类会逐渐增多，接踵而来的民事责任的形式也会增多，例如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。这些责任形式与损害赔偿不同，如果说这些责任形式也是债的发生原因，则过于牵强。这些责任形式难以适用债编总则的基本规定。因此，将侵权行为独立编纂，将侵权行为与债区分开来，是较好的安排。这样安排并不排除侵权损害赔偿责任可以准用债编总则的有关规定。例如在当事人主动承担侵权责任时，在不违反法律、行政法规禁止性规定的条件下，可由当事人双方协商确定损害赔偿的数额、期限、地点、方式等。

在学界研究成果逐渐成熟的基础上，为适应现代民法的发展，特别是为适应现代侵权行为法的发展、充分保护民事权利的需要，我国单独的《侵权责任法》历经7年的系统、广泛、细致的调研征集意见后，终于在2009年12月26日正式颁布，并在2010年7月1日正式实施。新法对侵权行为制度作了系统地规定，是对现实生活的及时反馈和理论研究的成熟总结。

该法由12章组成，共有以下几章：“第一章，一般规定；第二章，责任构成和责任方式；第三章，不承担责任和减轻责任的情形；第四章，关于责任主体的特殊规定；第五章，产品责任；第六章，机动车交通事故责任；第七章，医疗损害责任；第八章，环境污染责任；第九章，高度危险责任；第十章，动物损害责任；第十一章，物件损害责任；第十二章，附则。”《侵权责任法》是隶属于《民法通则》之下的一个子法，同时又是对侵权行为法的特别法。1987年公布的《民法通则》显然有许多规定已经滞后于时代的发展，在适用时，在《民法通则》和《侵权责任法》规定不一致的地方，也要遵循“新法优于旧法，特别法优于普通法”的基本原则。

三、侵权行为与犯罪行为的区别

人类历史上曾有过侵权行为与犯罪行为不分的时期。在当前的实际生活中，也经常发生着同一行为同时构成侵权行为与犯罪行为的现象，如杀人、盗窃等行为既可能构成侵权行为，也可能构成犯罪行为。在此情况下，行为人既要承担侵权责任，也要承担刑事责任。侵权行为与犯罪行为的另一个联系就是侵权行为法和刑法在目的、功能上的趋同。侵权行为法和刑法都具有惩戒、预防不法行为和维护社会安定的功能。

尽管如此，侵权行为与犯罪行为的区别仍是明显的：第一，法律依据不同。侵权行为的界定及侵权责任的追究的依据是侵权责任法，而罪与非罪的界定与刑事责任的追究的依据是刑法。第二，侵害的对象不同。尽管侵权行为和犯罪行为可能同时侵犯某一主体的人身权或者财产权，但犯罪行为在侵害他人权利的同时还可能侵害我国法律所保护的社会主义社会关系。第三，社会危害性及主观恶性程度不同。一般说来，犯罪行为的社会危害性和主观恶性比侵权行为的社会危害性和主观恶性更大。第四，侵权责任与刑事责任的构成要件不同。刑事责任的成立，不以给受害人造成损害为要件。而侵权责任的成立则以损害的发生为要件。刑事责任的成立还必须要求行为人具有主观上的可归责性，而某些侵权责任的成立则不以行为人的主观过错为必要。第五，责任目的不同。侵权责任虽然有惩戒功能，但同时还具有补偿受害人所遭受的损失的作用。刑事责任的主要功能就是惩治犯罪，达到预防犯罪并最终消灭犯罪的目的。正是由于这一点，当一个行为既构成犯罪又构成侵权时，行为人须负两方面的责任，也就是说，不能因为行为人已经承担了刑事责任而免除其侵权责任，也不得因为其已经承担了侵权责任而免除其刑事责任。