第二节 违约责任
一、违约责任的概念与特征
（一）违约责任的概念
违约责任是指当事人不履行合同债务而依法应当承担的法律责任。违约责任既是违约行为的法律后果，同时也是合同效力的表现。违约责任属于民事责任的一种，因此它具有民事责任的一般法律特征，如违约责任具有惩罚性与补偿性。违约责任的惩罚性表现为法律对违约行为的一种否定性评价，而不是通过对违约方处以高于受害人实际损害的赔偿数额或者违约金来表现的。违约责任的补偿性表现为对受害人所受损害的一种填补。有学者指出，违约责任是否同时具有惩罚性与补偿性取决于违约责任在性质上属于过错责任还是无过错责任，无过错责任仅仅具有补偿性，而过错责任则同时具有惩罚性与补偿性。(8)
（二）违约责任的特征
违约责任区别于其他民事责任的特征有：
1.违约责任是不履行或不适当履行
合同债务所引起的法律后果这一特征包含了两层含义：（1）违约责任的成立以有效合同的存在为前提。如果没有有效的合同，就谈不上合同债务，因此也就没有什么违约责任。（2）违约责任的成立是当事人违反合同约定义务的结果。这是违约责任不同于其他民事责任的重要之处。侵权责任的成立不要求侵权人与受害人之间必须存在合同关系；缔约过失责任则是在合同缔结的过程中发生的，此时合同尚未成立，或虽已成立但被宣告无效或撤销，当事人之间存在的不是合同关系而是缔约关系。
2.违约责任具有相对性
违约责任的相对性是指违约责任仅仅发生于特定的当事人之间，合同关系
以外的人不承担违约责任，合同当事人也不对合同关系以外的第三人负违约责任。具体说来，违约责任的相对性包含以下几层含义：（1）违反合同债务的人应当对自己的违约行为负责，不能将违约责任推卸给别人。其原因是作为不履行合同债务后果的违约责任不过是合同债务的转化形态，该法律关系的主体不应因之而改变。即使在合同债务由第三人代为履行的情况下，违约责任仍应由债务人承担。如《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”（2）因第三人的原因造成违约的，债务人仍应对债权人负违约责任，而不应由第三人向债权人负违约责任。如《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”当然，如果第三人的行为构成了对债权人债权的侵犯，第三人应对债权人负侵权责任，这就是第三人侵害债权制度。（3）债务人应当向债权人承担违约责任，而不是向国家或第三人承担违约责任。因为国家或者第三人不是合同关系的主体，如果债务人的违约行为造成了第三人或者国家利益的损害而需要依法追究违法行为人的法律责任的话，该责任在性质上不是违约责任而属于行政责任或者刑事责任。
违约责任的相对性来源于合同的相对性（the privity of contract）。所谓合同的相对性是指合同关系只存在于特定的当事人之间，是特定当事人之间的债权债务关系。只有合同的当事人才能基于合同关系向对方提出请求或者提起诉讼，而不能向与其无关的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。既然合同关系只能存在于特定的当事人之间，那么，作为违反合同义务的法律结果的违约责任也只能存在于特定的当事人之间，此即违约责任的相对性。合同相对性原则在现代法中得到了发展，各国在判例、学说及立法上逐渐承认了第三人利益契约，利益第三人可以依据合同向债务人请求履行债务。在德国，判例学说创设了“附保护第三人利益契约”，认为债务人对与债权人密切关系的第三人也负有照顾、保护等义务。债务人违反这些义务的，应当向第三人负违约责任。违约责任的相对性随之被突破。
3.违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定作为法律责任的一种，违约责任当然具有强制性。但与侵权责任等民事责任不同的是，违约责任在具有强制性的同时，还具有一定程度的任意性，法律允许当事人在一定的范围内事先对违约责任作出约定。如《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
违约责任的任意性是由合同的性质及合同自由原则决定的。允许当事人对违约责任作出约定可以避免在确定违约赔偿范围上的困难，有助于合同纠纷的解决及减少当事人在未来可能承担的风险，同时还可以弥补法律规定的不足。
当然，违约责任的任意性不应减少违约责任的强制性，同时当事人对违约责任的约定也是有一定范围和程度限制的。如《合同法》第114条第2款规定，“当事人约定的违约金低于或者过分高于违约所造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者适当减少。”
4.违约责任是一种财产责任。合同是财产流转的法律形式，相应地，合同关系属于财产关系而非人身关系。违约责任作为合同债务的转化形式，与合同债务在经济利益方面具有同一性，所以违约责任是一种财产责任。《合同法》第七章规定的诸种违约责任形式，比如实际履行、赔偿损失、支付违约金、执行定金罚则等，大都可以由财产、金钱来进行计算，属于财产责任范畴。当违约行为同时侵犯了债权人的人身权时，可否采用非财产责任形式，如恢复名誉、消除影响等来保护债权人利益？如果可以，是否意味着违约责任不仅限于财产责任？本书认为，在违约行为造成了债权人的人身损害的情况下，就发生了违约责任与侵权责任的竞合。根据《合同法》第122条规定，允许当事人在违约责任与侵权责任之间作出选择，如适用违约责任，就不能采用恢复名誉、消除影响等非财产责任形式。因此，责任的竞合并不能排除违约责任是一种财产责任的性质。
二、违约责任的归责原则与构成要件
（一）违约责任归责原则
1.违约责任归责原则的概念
违约责任的归责原则是指确定违约责任是否成立，即违约行为人是否应对其违约行为承担违约责任的原则。归责原则体现了法律的价值取向，归责原则的变化反映了法律价值取向的变化。例如，在实行结果责任时期，不管行为人是否有过错，只要违约行为造成了损害结果的发生，行为人都应对其负法律责任。在实行过错责任时期，仅仅发生了损害结果还不足以使行为人承担违约责任，违约责任的成立还要求行为人在主观上有过错。在现代社会，社会生活和社会关系日益复杂，归责原则也随之向多元化方向发展。
2.违约责任归责原则在违约责任制度中的作用
（1）归责原则决定着违约责任的构成要件，归责原则不同，违约责任的构成要件也不一致。如根据结果责任原则，违约致损是惟一的责任要件；在过错责任原则下，过错乃违约责任构成要件的核心；在无过错责任原则下，过错则不再成为判断责任是否成立的依据。
（2）归责原则决定着举证责任的内容，归责原则不同，举证责任的分配也不一致。在过错责任原则下，非违约方负有证明违约方存在过错的义务；在过错推定的情况下，举证责任发生了倒置，违约方只有证明自己无过错方可免责；而根据无过错责任原则，违约方欲免除责任，必须证明存在着法定的或约定的免责事由。
（3）归责原则决定着损害赔偿的范围，归责原则不同，赔偿范围不一致。例如，根据过错责任原则，在合同当事人双方均有过错的情况下，可根据双方的过错程度来决定损害赔偿的范围。同时，一些学者认为，《合同法》第113条规定的损害赔偿范围要受到违约方在订约时是否预见或应该预见到的损失的限制，这是过错责任原则的体现(9)。根据严格责任原则，在确定责任范围时，原则上不考虑受害人的过错及双方过错的程度等因素，赔偿范围的确定受合理分配不幸损害这种思想的制约。
（4）归责原则还决定着承担责任的方式。在结果责任原则下，违约责任的方式为损害赔偿，不存在违约金责任。而在过错责任的情况下，违约金属于一种重要的责任方式。总之，归责原则不断地推动着合同法的进步与发展，使合同法能够及时地担负起促使债务人履行债务，填补受害人遭受的损失的重任。
3.违约责任归责原则的种类
在现行各国的民法典和合同法中，违约责任的归责原则通常有过错责任、过错推定责任和无过错责任三种。
（1）过错责任原则
过错责任原则是指在一方违反合同义务、不履行或者不适当履行合同时应当以过错作为责任成立的要件及确定责任范围的依据。因此，在过错责任中，过错既是违约责任成立的要件，又是确定违约责任范围的依据。过错责任原则最早起源于古罗马法。学者认为，1804年制定的《法国民法典》在违约责任的归责上带有明显的过错责任的色彩。《德国民法典》在违约责任归责原则上也采纳了过错责任原则。该法典第280条规定：“因债务人的过失致给付不能时，债务人应对债权人赔偿因不履行所生的损害。”
确立过错责任原则有以下几个方面的功能：①淳化道德风尚。过错责任体现了法律对过错违约行为的否定，要求违约方对其过错的违约行为承担责任，有利于在市场主体间树立起诚实守信、遵守诺言、尊重他人的劳动和财产的道德风尚，有助于良好交易关系的达成。②有利于鼓励正当交易。根据过错责任原则，市场主体只对其有过错的行为负责，这就为充分发挥市场主体的积极性和创造性创造了条件，有利于鼓励人们积极从事各种交易，增进社会财富的积累。③有利于教育违约行为人。
（2）过错推定责任
所谓过错推定是指在发生了违约行为之后，法律直接推定违约行为人在主观上具有过错，从而应承担违约责任。违约行为人只有证明自己没有过错，才可以免除责任。在过错推定责任中，举证责任发生了倒置。在无需守约方就违约方的过错负举证责任这一点上，过错推定责任类似于无过错责任。但从本质上说，过错推定责任仍属于过错责任，过错仍为该责任成立的要件，只不过该过错的存在是由法律推定的，无需当事人举出证据加以证明。
过错推定责任虽然仍属于过错责任，但与一般的过错责任又有所不同：①过错责任实行谁主张谁举证的原则，守约方必须证明违约方在主观上存在过错。在过错推定责任中，举证责任发生了倒置，守约方无需证明违约方具有过错，被告欲不承担违约责任，就必须证明自己在主观上并无过错。②在过错责任中，过错的大小及有无影响责任的大小及有无。但在过错推定责任中，过错的存在本来就是法律推定的，具有一定的或然性，因此过错的大小及有无不影响责任的大小及有无。
（3）无过错责任原则
根据无过错责任原则，违约责任的成立无需当事人主观上具有过错，只要违约行为与损害结果之间具有因果关系，违约方就应对其违约行为负责。
无过错责任有以下特点：①被告的行为与违约后果之间的因果关系是无过错责任的成立要件。只要证明损害后果是被告人的违约行为造成的，被告就应对该损害后果负责。②无过错责任仅具有补偿性而没有惩罚性，这是无过错责任与过错责任的一个重要不同。在《合同法》制定的过程中，就如何确定违约责任的归责原则，学者之间存在过争论。一种观点认为，《合同法》应当采纳无过错责任原则(10)；另一种观点认为，《合同法》应采纳过错责任原则。(11)
《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。该规定采纳了违约责任为无过错责任的立场。(12)同时《合同法》也承认过错责任。如《合同法》第303条规定：在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任；第320条规定：因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任；第406条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。此外，《合同法》在个别条文中规定了过错推定责任，如第374条规定：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。另外，《合同法》第189条、第222条、第265条等规定，都体现了对合同当事人主观心态的关注。因此，我们可以说《合同法》采取了多元归责原则。
（二）违约责任的构成要件
违约责任的构成要件是指违约责任的成立所必须具备的要件。
违约责任的构成要件分一般构成要件与特殊构成要件。一般构成要件是所有的违约责任都必须具备的要件，而特殊构成要件则是具体的违约责任形式所必须具有的要件。传统的理论将违约责任的构成要件概括为违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系、行为人主观上的过错四个方面。其实这四个要件不是所有的违约责任都必须具备的，而仅仅是赔偿损失这一责任形式的构成要件。
违约责任形式不同，违约责任的构成要件也不同。如违约金责任的构成要件只有违约行为一个要件。当然，在过错责任原则下，还要求违约方有过错。强制实际履行的构成要件有：违约方不履行合同、违约方能够履行、对方当事人要求履行；赔偿损失的构成要件是：违约行为、损害、违约行为与损害之间有因果关系，在过错责任的情况下，还需要违约方有过错。
三、违约行为
（一）违约行为的概念与特点
违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。《合同法》用不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定来表达违约的含义。其实，违约行为的外延比不履行或履行不符合合同的约定要广泛得多。不履行仅仅是违约行为的一种表现形式，意指不给付或未依债务的本旨给付。违约则包含了对各种法定的、约定的义务的违反。任何违反合同义务的行为均可称之为违约。
由此可见，违约行为具有以下几个特点：
1.违约行为的主体是合同关系的当事人，非合同当事人不能成为违约的主体。这是合同相对性的必然结果。在第三人侵害债权的情况下，第三人应向债权人承担民事责任。但一般认为，第三人侵害债权的行为在性质上属于侵权行为，第三人侵害债权的责任也就相应地属于侵权责任而非违约责任，因此，第三人不能成为违约责任的主体。
2.违约行为违反的是合同义务。这里所说的合同义务主要是指合同当事人约定的义务。需要指出的是，第二次世界大战以后，各国法律或多或少地根据诚实信用原则在合同关系中规定了某些附随义务，违反这些附随义务的行为是否属于违约行为？因此而引起的民事责任是否属于违约责任？本书认为不可一概而论。在缔约过程中发生的附随义务，学理上称为先契约义务，如果违反先契约义务，行为人应负缔约过失责任；在履约过程中发生的附随义务如有违反，行为人应承担违约责任；合同关系消灭后发生的附随义务，学理上称为后契约义务，违反后契约义务的行为人应当承担侵权责任。
3.违约行为造成了对合同债权的侵害。违约行为侵害的是债权，债权属于相对权。侵权行为一般侵害的是人身权和物权等，人身权和物权等属于绝对权。侵害的权利性质不同是违约行为与侵权行为的一个重要区别。当然，在某些情况下，违约行为也可能同时造成另一方人身权、物权等绝对权的损害，如卖方交付的不符合质量要求的产品造成了另一方人身损害，此时就出现了侵权责任与违约责任的竞合。
（二）违约行为的形态
根据法律规定和司法实践中的总结，违约行为的形态（简称违约形态）大体有以下几种：
1.不履行
不履行包括履行不能和拒绝履行。履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力。如在提供劳务的合同中，债务人丧失了劳动能力；在以给付特定物为标的的合同中，该特定物灭失。拒绝履行是指债务人能够实际履行而故意不履行。作为违约行为的一种表现形式，拒绝履行必须具备以下要件：有合法债务的存在、债务人能够履行债务、债务人不履行债务、债务人不履行债务没有合法理由。在债务人享有同时履行抗辩权、不安履行抗辩权、先诉抗辩权、时效经过抗辩权、条件不成就抗辩权、期限未届至抗辩权等权利的情况下，债务人的拒绝履行不构成违约。
2.履行迟延
履行迟延又称逾期履行，是指在合同债务已经到期，合同当事人能够履行而不按法定或者约定的时间履行的情况。迟延履行是合同当事人在合同履行时间外的不当履行。构成迟延履行必须具备以下要件：存在有效债务、债务人能够履行、履行期限已经到来、债务人不履行。判断是否构成迟延履行的前提是合同债务的履行必须有明确的期限。在当事人没有约定明确履行期限的情况下，经债权人催告或在债权人指定的期限到来后，债务人仍不履行债务的，就构成迟延履行。
迟延履行分为三种情况：（1）债务人迟延履行，指因可归责于债务人的原因导致履行迟延，如迟延交货，不按时完成工作并交付工作成果等。（2）债权人的迟延，指因可归责于债权人的原因导致履行迟延。它又可分为两种情况：一种情况是债权人负有配合债务人履行合同债务的义务而债权人不积极配合，造成合同履行迟延。另一种情况是债权人拒绝接受债务人到期的履行。受领债务人的履行既是债权人的权利，从另外的角度来看也是债权人的义务。因此，债权人无故拒绝受领债务人到期履行的行为也可构成违约责任。（3）因不可归责于双方当事人的原因导致履行迟延，如发生了不可抗力。在这种情况下，履行迟延不构成违约。
3.不完全履行
不完全履行又称不适当履行或不正确履行，是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定。不完全履行分为给付有瑕疵与加害给付两种。给付有瑕疵，又称瑕疵给付，可进一步分为：（1）给付在数量上不完全。既表现为给付数量不足，也包括给付超过了合同约定的数量。《合同法》第162条规定，出卖人多交标的物的，买受人可以拒绝多交的部分。（2）给付不符合质量要求。如交付的标的物在型号、规格、品种、功能等方面不符合合同约定，或者标的物具有隐蔽瑕疵。《合同法》第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。”（3）履行时间与履行地点不当。《合同法》第138条第1款和第141条第1款规定，当事人应按照约定的期限和约定的地点交付标的物。（4）履行方法不符合约定。《合同法》第156条规定，出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。如果标的物的包装不符合约定的，出卖人当然应负违约责任。
加害给付不是一般的不完全履行，加害给付不仅违反了合同的约定，而且还因其履行有瑕疵而造成了债权人的人身或财产的损失。如出售不符合保障人身及财产安全的产品导致了买受人的损害。加害给付会导致违约责任与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
4.预期违约
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同（repudiation of contract）。这里讲的毁弃，就是否认合同的有效性或者说就是明确表示不履行自己承诺的合同义务。根据英美合同法，如果合同的任何一方预期违约，另一方可以将这种毁弃视为现实发生的对合同的重大违反，并立即就毁约方所许诺的履行的整个价值提起诉讼。
预期违约制度的目的是使受害方提前得到法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失，比如，为了就即将到期的履行进行准备而蒙受的损失；或者，在得知对方毁约后不得不继续自己一方的履行，从而蒙受损失；或者，等合同规定的履行期到来再采取行动，从而丧失了与他人进行交易的机会。
根据英美合同法，在以下情况下可以适用预期违约：（1）“声明毁约”。即合同一方以明确的、不附条件的语言声明自己将不履行合同义务。如果语言是含糊其辞或附有条件的话，不构成预期违约。比如，甲对乙承担了从某年的1月1日起1年内每周向乙购买100吨煤的合同义务。4月份，甲对乙说：“除非我方的钢产量进一步增加因而需要更多的煤，否则，我将从7月份开始停止向你方买煤。”甲的话不能构成预期违约。只有等到7月份，如果甲果然不再买煤，乙可以实际违约向甲提出实际履行的请求或者向法院提起诉讼。（2）“事实毁约”。在传统的英美合同法律实践中，预期违约通常是由“声明”构成的，其他事实均不构成对合同的毁弃。然而事实上，在许多情况下，合同一方的行为以及其履约能力上的明显瑕疵，同样会起到与语言构成的毁弃合同同样的作用。为弥补传统制度上的不足，美国《统一商法典》第2～609条作了关于“对履行作出适当保证的权利”的规定：（A）一个买卖合同强加给每一方当事人一种义务，即另一方对合同能得到正常履行抱有的期望不会受到损害。当有合理的依据证明，另一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行作出适当的保证。在得到此种保证之前，他可以中止履行与他未收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的……（D）在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超过30天的合理期限内提供在特定的情况下可以认为是合理的对适当的履行的保证，即构成毁弃合同。这一规定表明，除了“明确声明”外，其他事实也可能构成预期违约，不过在这种情况下，非违约方不可以立即主张违约救济，而必须首先要求对方提供担保。
由以上分析可以看出，英美合同法中“事实上的预期违约”更接近于大陆法系的“不安履行抗辩”，但它们存在明显的区别：（1）两者的前提条件不同。对于不安履行抗辩来讲，其行使的前提条件之一是债务履行在时间上有先后顺序，而负有先履行义务的一方，由于有证据显示对方可能不履行或无力履行，从而担心自己得不到对方的对待履行，也就形成了不安履行问题。所以，只有负有先履行合同义务的一方，才可以行使不安履行抗辩权。预期违约不存在这个限制。（2）适用的范围不同：一般说来，行使不安履行抗辩权，主要适用于对方财产在订约后明显减少并有难为对待给付的可能；而预期违约适用的范围较广，不仅适用于对方财产明显减少的情况，也适用于债务人经济状况不佳、商业信誉不好、在准备履行以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等情况。《合同法》第68条关于不安履行抗辩规定了具体的条件，其中包括了较广的范围，而在第108条关于预期违约的规定中，则没有具体的适用范围。（3）法律救济方法不同。对不安履行抗辩，法律规定不安的一方应当在请求对方提供担保的同时中止履行，在合理期限内对方未能提供担保的话，可以解除合同，由于行使不安履行抗辩权的只能是负有先履行合同义务的一方，所以该抗辩权的效力至多使得抗辩人可以不履行合同，一般不能请求对方负违约责任；但在构成预期违约的情况下，虽然也是由非违约方向对方请求提供担保，在合理期限内未能提供担保的，视为是毁约，可以要求对方负违约责任。
当发生预期违约之后，相对方（即非违约方）可采取的救济措施包括：（1）获得合同解除权。在“声明预期违约”的情况下，非违约方可以立即解除合同，同时请求获得其他的救济；在“事实预期违约”的情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内未能提供担保时，非违约方才可以解除合同。（2）解除合同后可获得的其他救济。依据美国《统一商法典》第2～610条的规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”，即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。（3）减轻损失的义务。根据美国多数州法院的判决，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济，比如解除合同、停止履行、请求赔偿损失等。相对方主张救济时的延误一般不会使他失去获得救济的权利，除非他已经要求预期违约方继续履行合同义务。然而，他将无权就这一拖延所导致的本来可以避免的损失要求获得赔偿，因为相对方有义务减轻损失。（4）坚持合同的效力。当发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，坐等合同到期。一旦选择这种方法，也就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行时间到来之后，如果由于发生不可抗力或合同中约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。
四、违约责任的免责条款与免责事由
（一）免责条款
1.免责条款的概念及特征
所谓免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。免责条款具有以下特点：（1）免责条款是合同的组成部分。免责条款属于合同的组成部分，其存在与生效必须经过当事人协商同意，否则不具有约束力。不可抗力、受害人的过错等因素虽然也可以免除或减轻当事人的违约责任，但这些免责事由是法律规定的，而不是由当事人约定的，我们称之为免责事由。（2）免责条款必须是明示的。一般说来，免责条款不得以默示的方式作出，更不允许法官推定免责条款的存在。《合同法》规定，提出免责条款的一方当事人应当提请对方注意，在对方提出要求时还应予以说明。（3）免责条款必须在责任发生前约定。免责条款的目的是为了免除或限制未来的责任，因此必须在责任发生前进行约定。违约责任发生后，当事人就责任的免除或减轻达成的协议不属于免责条款。（4）免责条款的目的在于限制或者免除当事人未来的民事责任。免责可以是全部免除当事人的民事责任，也可以是限制当事人的民事责任。前者如商店或摊位于醒目的地方明确标示“货经售出，概不退换”这样的告示；后者如当事人事先商定了最高的赔偿数额。免责条款既可以免除或限制当事人的违约责任，也可以免除或限制当事人的侵权责任。除免除或限制民事责任之外，免责条款还可以免除或限制合同债务。
2.免责条款的效力
免责条款属于合同的有机组成部分的事实并不意味着免责条款就一定生效。根据《合同法》及有关法律的规定，本书认为，下列免责条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫等手段订立的；（2）恶意损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益的；（5）免除或限制因造成对方人身伤害而应承担的民事责任的；（6）免除或限制因故意或者重大过失造成对方财产损失而应承担的民事责任的；（7）提供格式条款的一方利用格式条款免除其责任的；（8）其他违反法律、行政法规的强制性规定的。
（二）免责事由与不可抗力
所谓免责事由是指法律规定的免除或限制违约行为人本应承担的民事责任的事由。根据《合同法》的规定，普遍适用的免责事由是不可抗力。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”如何理解不可抗力，曾有过不同的观点：第一，主观说。该说认为，判断某些事件是否属于不可抗力，应当从主观上进行考察。如果当事人已尽主观上最大的注意，仍不能防止阻碍合同履行的事由发生，那么该事由就属于不可抗力。简言之，不可抗力就是当事人在主观上不可避免的事件。第二，客观说。该说认为，不可抗力与人的主观因素无关，应从纯粹客观的方面来决定。不可抗力是发生在当事人外部的、非通常发生的事件。第三，折中说。该说从主观与客观两个角度综合考虑不可抗力。从性质上说，不可抗力具有客观性，它是发生于当事人外部的事件，不受当事人意志的左右。但是确定不可抗力事件，要考虑当事人主观上是否尽到了应有的注意，以此来判断当事人是否具有过错。(13)依据《民法通则》和《合同法》规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。可见，在如何看待不可抗力这个问题上，我国现行立法采纳了折中说的观点。在确定不可抗力的时候，既要考虑客观因素，也要考虑主观因素。
除了不可抗力之外，《合同法》还针对具体的合同规定了具体的免责事由，比如运输合同中“货物的自然性质或者合理耗损”、“债权人过错”等，本书相关章节将进行讨论，此处不赘述。
五、违约责任的方式
根据《合同法》的规定，违约责任的方式主要有：继续履行、赔偿损失、违约金、定金罚则及其他方式。
（一）继续履行
1.继续履行的概念
继续履行又叫强制实际履行，指在一方当事人违反合同义务时，另一方当事人请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。表面上看来，继续履行实际上还是原合同约定的义务。因为继续履行并未增加债务人的债务，所以有人认为继续履行不属于一种民事责任。实际上，继续履行与正常履行合同义务在性质上是不同的。一般履行是在合同履行到期时如期履行，继续履行是在履行期到来后才履行。此外，一般履行是债务人的自觉履行，而继续履行则带有国家强制的性质，是对行为人违约行为的否定性评价。与违约金、损害赔偿等违约责任形式相比，继续履行的目的不在于对受害方所受损失的弥补，而是要求违约方继续履行合同约定的义务，因此它更有利于合同目的的实现。
2.继续履行的构成要件
承担继续履行这种责任方式，应具备如下条件：（1）必须有违约行为。（2）非违约方要求违约方继续履行。《合同法》第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”可见，《合同法》将是否要求违约方承担继续履行责任的选择权交给了非违约方。因为当事人是判断继续履行是否对自己有利的最佳裁判者，所以将选择权交给守约方有利于对非违约方利益的保护。（3）违约方能够继续履行合同债务。如果债务人丧失了履行合同债务的能力，或者继续履行合同在客观上确实不能，那么继续履行责任就不能成立。
3.继续履行在适用上的限制
根据《合同法》的规定，在下列情况下，不能要求债务人继续履行合同债务：（1）法律上或者事实上不能履行。法律上的不能履行是指根据法律的规定，履行是不可能的。如合同约定的标的物被新颁布的法律规定为禁止流通物，继续履行将构成违法。事实上的履行不能，是指债务人在事实上丧失了履行合同债务的能力。如甲、乙约定由甲为乙画肖像，合同签订后不久甲因瘫痪而丧失了绘画能力。（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。债务的标的不适于强制履行是指强制履行不合法或者强制履行不合常情。如以具有人身性质的劳务为标的的给付。至于履行费用过高，是指如果履行费用大大超过了实际履行合同所能获得的利益，从经济的角度，应当放弃采用继续履行责任，选择其他的违约责任方式以补偿受害人的损失。（3）债权人在合理的期限内未要求履行。前面说过，是否选择适用继续履行是债权人的权利。如果债权人在合理期限内没有提出继续履行的要求的，应视为债权人放弃了选择权。
4.继续履行的表现形式
一般说来，继续履行的表现形式主要有：（1）限期履行。债务人不履行合同债务，或履行合同债务不符合合同约定的，债权人可以要求对方当事人在一定期限内履行，即给予违约方一定的宽限期。如果在宽限期限后债务人仍不履行合同债务的，债权人可以请求人民法院强制债务人履行债务。（2）修理、重作、更换。《合同法》第111条规定，当履约方交付的货物质量不符合约定，而合同中对违约责任又没有约定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作等违约责任。本书认为修理、更换、重作不应是独立的一种违约责任方式，而应将其视为是继续履行的表现形式。在理论上，修理又称为消除缺陷，而更换、重作又称为另行给付。
（二）采取补救措施
除修理、重作、更换外，《合同法》第111条还规定了退货、减少价款或者报酬。本书认为，退货、减少价款或者报酬属于违约责任的一种，但不属于继续履行的形式，而是《合同法》第107条所规定的采取补救措施的责任。不能因为退货、减少价款或者报酬与修理、重作、更换规定在一个条文中而认为它们都属于继续履行责任的表现形式。
（三）赔偿损失
1.赔偿损失的概念
赔偿损失是指违约方依据合同的约定或者法律的规定承担的赔偿对方当事人所受损失的责任。作为民事责任的一种，赔偿损失的突出特点表现在补偿性上，一般不具有惩罚性。
在赔偿方式上，有三种不同的立法例：第一，以实物赔偿为主、金钱赔偿为辅的赔偿方式，这种立法例以德国为代表。第二，以金钱赔偿为主的赔偿方式，这种立法例以法国为代表。《法国民法典》第417条规定：“无另外意思表示时，损害赔偿以金钱定其数额。”第三，金钱赔偿与实物赔偿二者择其一，究竟采取哪一种方式，由法院根据违约方的过错程度以及其他具体情况决定，这种立法例以瑞士为代表。我国《合同法》在违约损害赔偿的方式上采取了以金钱赔偿为主的赔偿方式。
2.赔偿损失的构成要件
（1）违约行为。这是赔偿损失责任的第一个构成要件，包括不能履行、迟延履行、不完全履行、拒绝履行等违约形式。
（2）债权人受有损失。一般认为，损失是指财产或者权益所遭受的不利益状态，包括直接损失和间接损失。直接损失又称积极损失，指既存利益因违约行为而减少。间接损失又称消极损失，指可得利益因违约行为而没有获得。作为违约责任构成要件的损失是否包括精神损失？过去一直占主导地位的学说认为，作为违约责任构成要件的损失仅限于财产损失。当违约行为造成当事人的人身或者精神损害时，该损失应当通过侵权责任来解决。目前一种新的观点认为，在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，应允许债权人请求非财产损害赔偿，即认可非财产损害可以成为违约损害赔偿的构成要件。(14)作为违约责任构成要件的损失必须是确定，但不限于已经发生的损失，那些确实会发生的损失也应包括在内。
（3）违约行为与损失的发生有因果关系。所谓因果关系是指违约行为与损失之间的相互联系，即损失是由违约行为造成的。因果关系决定着赔偿损失的责任是否成立及损害赔偿的范围。
3.赔偿损失的范围
（1）完全赔偿的原则
所谓完全赔偿原则，是指违约方对于违约行为造成的损失应当全部赔偿的原则，完全赔偿可以全面、充分地保护受害人的利益。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”
（2）可得利益的赔偿
《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。所谓可得利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益，它具有以下特点：第一，未来性。可得利益是一种未来利益，它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才得以实现。第二，期待性。可得利益是当事人订立合同时期望通过合同履行所获得的利益，是当事人在订约时能够合理预见到的利益，而可得利益的损失也是当事人能够预见到的损失。第三，现实性。可得利益虽非当事人实际享有的利益，但该利益也非臆造和想象的，而具有一定的现实性，合同如果能够如期履行就可以实现。
可得利益的损失是指因违约行为的发生而导致的当事人在合同得到适当履行的情况下可以获得的利益的损失。可得利益的损失虽然不是实际财产的损失，但是如果没有违约行为发生的话，当事人能够获得该利益。所以，从这个意义上来说，可得利益的损失与实际损失没有太大的差异。如果受害人能够举证证明其遭受的可得利益的损失确实是因违约行为造成的，则违约方应当赔偿这些损失。
在可得利益损失的计算方面，大致可以采取以下方法：①对比法。对比法又称差别法，即通过比照受害人相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益的损失。这种方法通常适用于那些能够获得比较稳定的财产收益的情况。②估算法。在法院或者仲裁机关难以确定损失数额或者难以准确地确定可得利益的损失数额时，可根据案件的具体情况，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额。在某些情况下，也可以受害人请求赔偿的数额为基础，根据公平原则确定应予赔偿的数额。③约定法。法院或仲裁机构可以根据当事人事先约定的可得利益的数额计算可得利益损失的方法来确定赔偿范围。
4.与确定赔偿范围相关的若干规则
（1）合理预见规则。所谓合理预见规则是指违约方承担的间接损害赔偿责任的范围不得超过其在订立合同时所能预见或者应当预见的损失的规则。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”立法上确立合理预见规则的目的是为了鼓励交易，防止利用合同使交易当事人陷于不合理的被动地位，承受不可预期的、突然的变故或不利后果。
根据《合同法》的规定，合理预见规则在适用中应当注意以下几个问题：①关于预见的主体。《合同法》明确规定，预见的主体应当是“违反合同一方”。当前世界多数国家的立法与学说都认为预见的主体应当是违反合同的一方而非双方。②关于可预见的对象。英国法要求违约方预见到损失的类型或者种类，(15)无需预见到损失的程度或者数额。《国际商事合同通则》认为，可预见性与损失的性质或类型有关，与损失的程度无关，除非这种程度使损失转化为另一不同种类的损害。本书认为，为了方便计算损失的赔偿额，合理预见规则中预见的对象应当是损失的程度而非损失的类型与种类。③关于预见的时间。存在着合同缔结时说与债务不履行时说两种不同的观点。《合同法》采取了前一种观点。④关于判断合理预见的标准。在一般情况下，以一个理性人的预见能力进行判断。
（2）减轻损失规则。《合同法》第119条第1款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”此即减轻损失规则。法律对受害人课以采取适当措施减轻损失的义务的目的是为了增进社会整体的经济效益，同时促进人与人之间的协作，尽管这样一来会给受害人带来某些不便。
减轻损失规则适用的核心是判断受害人是否采取了“适当”的措施以减轻损失的发生。判断受害人采取的措施是否合理时应注意以下几个问题：第一，在时间上，应以受害人采取措施时加以判断，而不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理；第二，要从受害人的主观上而非客观效果上来判断受害人采取的措施是否适当，只要受害人在采取措施时在主观上已经尽心尽力即属已足。
（3）损益相抵规则。损益相抵规则又称损益同销规则，是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，在其应得的损害赔偿额中扣除其所获得的利益部分的规则。假定甲乙之间存在一个委托合同，甲委托乙代为出售股票。乙未能按照甲的要求及时售出，后遇股票升值，甲因此而获得了利益。根据损益相抵规则，乙应承担的赔偿范围为甲所受损失与甲因此获得的利益之间的差额。损益相抵规则属于赔偿责任的范围确定问题，而不是两个债权的相互抵销，因此不适用债的抵销的规则。损益相抵规则的目的在于计算出违约所造成的实际的、真实的损失，而非减轻违约方本应承担的责任。
损益相抵规则的法理依据在于，赔偿责任制度的目的是补偿受害人因违约而遭受的损失，而不是使受害人因此而获得不当利益。损益相抵规则的前提是受害人因违约行为的发生而获得一定的利益。但是关于何种利益应从损失中扣除，却涉及因果关系的判断。不同的立法及学说对因果关系的理解和要求不尽一致。一种观点认为损益必须同源，只有在利益与损害直接因同一违约行为产生时，才能相抵(16)。另一种观点为“相当因果关系说”(17)，德国和我国的台湾民法采取这一立场。相当因果关系说认为，损益必须同源的观点过于狭窄，只要损失与利益是基于同一违约行为所产生的，即可适用损益相抵，至于是否基于同一损失发生事实，则在所不问。损失与利益可以是同一违约行为的直接结果，也可以是同一违约行为的间接结果。或者一个为直接结果，另一个为间接结果。如某运输公司在运输合同中同意为陆上运输的承运人，但却违约进行海上运输，结果因船舶沉没而造成承运的货物灭失。这种情况下，因进行海上运输所节省的运费，应从承运人的赔偿金额中扣除。本书赞同这种观点。
5.损害赔偿的计算
损害赔偿的计算既是一个事实问题也是一个法律问题。称其为事实问题，是因为违约行为造成的损失大小本身是一种事实。称其为法律问题，是因为在计算违约造成的损失时，我们不能单纯地依靠数学的方法，还必须同时考虑法律的因素。
民法通常将损害分为主观的损害与客观的损害。前者指因违约的发生给特定的非违约方造成的具体损害。确定主观损害通常应考虑非违约方的特定情况。所谓客观损害是指在一般情况下都会造成的损失。在考虑客观损害时不考虑特定的非违约方的具体损失，而仅仅考虑违约发生时一般人可能会遭受的损失。与损害的划分相适应，民法上计算损失的方法也分为主观的计算方法和客观的计算方法两种。主观的计算方法又叫具体的计算方法，指根据受害人具体遭受的损失、支出的费用来计算损害赔偿额。客观的计算方法又叫抽象的计算方法，指按照当时社会的一般情况来确定损害赔偿额，而不考虑受害人的特定情况。主观的计算方法旨在恢复受害人实际遭受的全部损失，着眼于具体的实际情况，也就是以合同未违反情况下守约方应得到的全部利益为损失额。客观的计算方法并不注重守约方的特定损失，却要给予一种合理的赔偿。客观计算方法的适用以市场以及市场价格的存在为基础，具有方便快捷、避免举证繁琐的优点。一般认为，在计算方法上，应当以客观的计算方法为主，主观的计算方法为辅。
（四）违约金责任
1.违约金的概念与分类
违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
大陆法系国家都认为违约金是契约的条款或者“从契约”，并认为违约金是担保主债务履行的一种由当事人选择的担保形式。与之不同的是，《民法通则》与《合同法》将违约金明确规定为一种违约责任形式。
（1）赔偿性违约金与惩罚性违约金。一般认为，违约金在性质上可以分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。所谓赔偿性违约金是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。赔偿性违约金可以免除当事人事后计算损害赔偿数额及举证的困难。这种违约金的性质决定了受害人只能请求强制实际履行或者主张偿付违约金，不能双重请求。在合同不能履行的场合，受害人只能请求偿付违约金。惩罚性违约金又称固有意义上的违约金，是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。这种违约金的性质决定了受害人除请求偿付违约金以外，还可以请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行的场合，受害人除有权请求偿付违约金外，还有权请求损害赔偿。大陆法系以赔偿性违约金为原则，只有在违约金纯为迟延履行而约定时，才承认惩罚性违约金。正如《合同法》第114条第3款的规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。这样的违约金就是惩罚性的。
（2）法定违约金与约定违约金。法定违约金是指法律预先规定的一方当事人在违约时，按照一定的数额或者一定的比例向对方支付的违约金。从性质上来看，法定违约金具有强制性，不管当事人是否约定，违约方都应按照法律的规定支付。法定的违约金可以是一定的数额，如《铁路货物运输合同实施细则》第18条第1款规定，承运人未按规定的时间装车及商定的车种、车型配备车辆等，应按车向托运人偿付违约金50元。法定的违约金还可以是一定的比例，如《工矿产品购销合同条例》第35条规定，供方不能交货的，应向需方偿付违约金。通用产品的违约金为不能交货部分货款总值的10%～50%，专用产品为10%～30%，具体比例可由供需双方在订立合同时商定。由于经济生活变动不居，法律规定的违约金数额或者比例常常会因为现实生活的变化而难以与实际情况相符，这是法定违约金必然具有的缺陷。
约定的违约金是指支付的数额及条件均由当事人约定的违约金。允许当事人约定违约金是合同自由原则的体现与要求，以充分发挥当事人的主观能动性，鼓励当事人广泛深入地从事交易活动。从性质上来看，约定的违约金具有从合同的性质，主合同不成立、无效或者被撤销时，违约金条款也不能生效。主合同消灭，违约金责任也随之消灭。当然，违约金条款也具有相对独立性，例如因一方违约而解除合同时，另一方当事人可以请求支付违约金。
新颁布的《合同法》仅仅规定了约定违约金，这是否意味着取消了法定违约金，尚有待有权部门作出明确解释。
2.违约金的增减
由于违约金被视为当事人对事后发生的损失的预先估算，因此约定的违约金数额可能与实际的损失有些出入。只要不低于或过分高于实际损失，这一出入应当是允许的。当约定的违约金低于或过分高于实际损失时，根据《合同法》的规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。违约金能否免除？有学者认为，由于惩罚性违约金不以损失的发生为必要，所以不管有无损失发生，违约金都不得被免除。而作为赔偿性的违约金，有推定损失发生的效力，因而如果没有损失发生或者可以适用损益相抵规则，而违约方又非故意违约的，可以免除违约金责任。(18)
3.违约金的累计与吸收
在同一个合同中，违约行为可以同时属于不同的违约类型。如不完全履行可以同时构成履行迟延，这就出现了可否将不完全履行的违约金与迟延履行的违约金累积计算的问题。在迟延履行的法定违约金属于按天计算时，也会发生违约金按天累积计算问题。
理论上认为，如果数个违约行为彼此分离和独立，违约金就可以累积计算。但是，如果由于第二个违约行为而使前一个违约行为成为不相关的行为，那么仅仅为第二个违约行为支付违约金。如果数个行为是互相联系的，那么既产生吸收又产生累计。在迟延履行导致不履行的场合，就仅仅支付通常应支付的最高限额的违约金。另—方面，瑕疵履行又造成迟延履行，通常适用的规则就是累计。当然，不管是累计还是吸收，违约金的数额不得低于或者过分高于受害人实际遭受的损失。
（五）定金责任
根据《民法通则》、《担保法》、《合同法》的规定，定金既可以作为担保方式，也可以作为一种民事责任方式。《合同法》第115条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
定金作为违约责任的形式与定金作为债的担保形式并不矛盾。定金的设立虽然是为了担保债务的履行，但是在当事人违约后，就要产生定金责任，就可以有力督促当事人履行合同，实现定金的担保作用。但是，如果在同一合同中，当事人既约定了违约金又约定了定金时，《合同法》第116条明确规定，当一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，也就是说，定金与违约金二者只能选其一。
【思考题】
1.简述缔约过失责任的构成要件。
2.什么是违约？怎样理解违约责任的归责原则？
3.违约责任的形式有哪些？
4.简述《合同法》规定的违约金制度。
【注释】
(1)转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，台湾兴丰印刷厂1986年版，第79页。
(2)转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，台湾兴丰印刷厂1986年版，第82页。
(3)王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第96页。
(4)王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第96页。
(5)王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第609～614页。
(6)崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第295页。
(7)王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，台湾兴丰印刷厂1997年版，第89页。
(8)崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第186页。
(9)王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第61页。
(10)参见梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第1～7页。
(11)参见王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第671～680页。
(12)也有学者不认为《合同法》第107条是对无过错责任原则进行的规定，而是对违约形态和承担违约责任的种类所作的规定，参见胡康生主编：《〈中华人民共和国合同法〉释义》，法律出版社1999年版，第178页。
(13)转引自王江雨：《论情事变更原则》，载《现代法学》1997年第1期。
(14)参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，中国社会科学院研究生院法学研究所博士论文，第25页。
(15)崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第257页。
(16)王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第786页。
(17)王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第786页。
(18)崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第271页。