第一节　缔约过失责任

在传统的合同法中，合同当事人之间权利义务关系仅仅存续于合同的成立与履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约责任可言。因此，在合同因一方当事人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受损失的一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题。缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。

一、缔约过失责任理论的提出

（一）耶林的缔约过失责任理论

古罗马法中存在过买卖诉权制度，用以保护信赖利益的损失。但也仅此而已，缔约过失责任在理论与制度上系统化还是近代以来的事情。1861年，德国著名法学家耶林（Rudolf Von Jhermg）在其主编《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。耶林认为，当时德国的普通法过分注重意思主义，欠缺意思的合致即不存在契约，当事人即可不负契约责任。现实中经常会有这样的情况发生，即契约的不成立或未达成常常由于缔约一方的过错所致，应对因信赖契约的成立而遭受损失的一方当事人负赔偿责任。其理由是：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”⁽¹⁾这就是有名的缔约过失责任。

耶林的缔约过失责任在理论上的最大贡献，在于它打破了实证合同法的封闭体系，将当事人之间的关系扩大到合同缔结之际，在合同缔结的过程中，当事人负有彼此照顾和相互注意的义务，违反该义务即应承担相应的法律责任。这对于维护交易的安全，强化当事人交易中的诚信观念，加强当事人之间的协作，具有十分重要的意义。随着缔约过失责任扩大适用于合同被确认无效和撤销之后，缔约过失责任对于交易的进一步完成，充分地实现交易的目的也具有显著的意义。这样，合同成立前与合同履行完毕后的这两个阶段就不再成为法律调整的空白地带。

（二）缔约过失责任制度的建立

需要指出的是，直至《德国民法典》制订之时，起草者大多认为不宜将其采为一般责任要件，仅在因意思表示发生错误而撤销（《德国民法典》第122条第2款）、自始客观不能（《德国民法典》第307条）和无权代理（《德国民法典》第179条）等个别情况下承认了缔约过失责任。这显然不能满足现实的需要，为了弥补现实制度与实际需要之间的差距，德国的判例及学说将缔约过失责任发展成为一般原则，拉伦茨说：“缔约上过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步，所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力。”⁽²⁾现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。

缔约过失责任理论对其他国家产生了较大的影响。其中日本对缔约过失责任的接受是通过理论与判例而非制定法而进行的。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：自始履行不能、合同只停留在准备磋商阶段、合同有效成立的某些情况，如标的物有瑕疵和缔约人违反保证。立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定的是1940年的《希腊民法典》，该法第197条规定：“从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易惯例的要求为一定行为的义务。”第198条规定：“于为契约磋商之际因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国、台湾地区的判例和学说，也都先后接受了缔约过失责任理论。英美法系没有缔约过失责任的概念，但英美法系对信赖利益的关注与缔约过失责任在价值取向上有相通之处。在20世纪30年代发表的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中，富勒与他的学生就精辟地阐述过在合同缔结过程中一方违反诚信原则而给他方造成损失的损害赔偿责任。在富勒、法恩斯沃斯和阿蒂亚等人的理论的影响下，《第二次合同法重述》第90节规定了信赖利益的损害赔偿。《民法通则》规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失……”，承认了合同无效或撤销时的缔约过失责任，但未规定合同不成立时的缔约过失责任。《合同法》于第42条、第43条、第58条系统地规定了缔约过失责任，弥补了《民法通则》的不足。

（三）缔约过失责任的基础

缔约过失责任产生的依据并非一有效的契约。缔约过失责任的法律基础是什么呢？学者观点不一，大致可分为以下几种：

1.侵权行为说。在德国民法制定后10年内，有关缔约过失责任法律基础的主导理论是侵权行为说。侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。由于侵权责任在过错举证及时效方面的限制，该说不利于对受害人的保护。

2.法律行为说。在侵权行为说衰落之后，继之而起成为判例学说上通说的是法律行为说。但在法律行为说内部，并不存在统一的观点。有的认为缔约过失责任的基础是其后订立的合同，有的认为在订立合同之际，当事人之间存在一个默示责任契约，缔约过失责任的基础就是该默示契约。法律行为说的最大缺点在于它混淆了违约责任与缔约过失责任的不同。

3.法律规定说。该说认为缔约过失责任的基础既不是法律行为，也不是侵权行为，而是法律的直接规定。

4.诚实信用原则说。在德国，目前关于缔约过失责任的基础的较为流行的观点是认为《德国民法典》第242条所规定的诚实信用原则。

本书认为，缔约过失责任的法律基础，是建立在诚实信用原则之上的先契约义务。在契约缔结之际，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤销，给对方当事人造成损害时，由于当事人之间不存在合法有效的合同关系，受害人不能依违反合同请求损害赔偿。但当事人为订立合同而进行接触磋商之时，已由一般关系转变为特殊关系，“……为使债权能够圆满实现或保护债权人其他法益，债务人除负给付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要的有协力、告知义务、照顾、保护及忠实义务等。诸此义务，系以诚信原则为基础，……债务人违反此项义务者，应就所生之损害负赔偿责任，并适用债务人违反给付义务的原则。”⁽³⁾“当事人在为缔结契约而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊关系，虽非以给付义务为内容，但依诚实信用原则，仍产生了上述附随义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态。”⁽⁴⁾这就是说缔约过失责任是以缔约中的过失为基础的，既不是基于当事人双方的合意而产生的责任，也不是以侵权法来衡量的过失责任，而是依契约法所要求的缔结契约过程中的诚信义务而生的义务，因此，缔约过失责任的基础应为依诚实信用原则而产生的先契约义务。

二、缔约过失责任的概念与性质

（一）缔约过失责任的概念

根据《合同法》第42条的规定，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。这一概念包含以下几层意思：

1.缔约过失责任发生在合同缔结的过程中

这是缔约过失责任与违约责任的第一个不同之处。违约责任发生在合同成立以后，而缔约过失责任则发生在合同缔结的过程中。只有在合同因一方当事人在缔约时的过失而使合同不成立，或虽已成立但因不符合生效要件而被宣告无效或撤销时，缔约人才承担缔约过失责任。根据《合同法》的规定，判断合同是否成立的标准有：（1）承诺生效时合同成立；（2）当事人采用书面合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。自当事人为订立合同而进行接触、磋商时起，当事人就开始从事某些具有法律意义的行为，如发出要约，为缔结、履行合同作准备等，这时，当事人之间已由一般民事主体间的关系进入特定的权利义务关系中，学者称这种关系为法定的债的关系。判断当事人是否进入这一关系的标准是看当事人之间是否有缔结合同的意图，如果没有缔结合同的意图而受有损害，则不能适用缔约过失责任予以补救。如某人并无购货之意而到百货商店闲逛，不意在商店内遭受损失，由于不存在缔结合同的意图，所以学者们认为应按侵权责任而非缔约过失责任处理。

2.一方违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务

所谓先契约义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护及保密等义务。先契约义务不同于契约义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。因此，将先契约义务与契约义务区分开来可以起到清楚划分缔约过失责任与违约责任的作用。

所谓协力的义务是指缔结合同的当事人所负的竭力促成合同成立的义务。实践中常常会存在许多导致合同不能成立的情况，如发现新的交易伙伴、新的商机、由于某些情况的变化使得一方当事人预期的利益减少等；如果允许当事人因前述情况出现而任意拒绝签约，将导致另一方的损失。于是各国合同法相继发展出要求无正当理由终止谈判的一方应对另一方因此遭受的损失负损害赔偿的责任，即要求缔约双方负协力的义务。保护义务也是先契约义务的重要组成部分。如顾客进入商店购买商品时，应认为顾客与商家已经进入缔约关系，商家应保护顾客在店内行走与乘坐电梯时的安全。当然，广义的保护义务还包括不进行胁迫或施加不正当影响的义务。告知义务就是缔约当事人在缔结合同的过程中应负的告诉对方必要信息的义务，如及时告知谈判时间或谈判地点的义务。所谓保密义务是指不管合同是否缔结成功，缔约各方均负有不得泄露或擅自使用在合同缔结过程中知悉的对方的商业或技术秘密。《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

当然，以诚信原则为基础的先契约义务远不止以上几种，《合同法》第42条第3项特意作了一弹性规定，在订立合同的过程中，有其他违背诚实信用原则的行为的，也应当负损害赔偿责任。

3.违反先契约义务的行为造成了对方的损失

民事责任的发生一般以损害事实的存在为要件。但与一般民事责任不同的是，作为缔约过失责任构成要件的损害是缔约相对人因相信契约有效成立而遭受的损害，即信赖利益的损害。信赖利益又叫消极利益，有别于契约履行后可获得的履行利益或积极利益。信赖利益的减少既包括为订立合同而支出的必要费用，也包括因此而失去的商机。信赖利益损害赔偿的目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态，而履行利益损害赔偿的目的是为了达到与契约得到履行时相同的状态。当然，缔约相对人相信合同能够成立应当有充分的理由。如果在一般人看来合同显然不能成立，即不可能对合同的成立产生信赖而依然为合同的订立或履行作准备，缔约相对人也不能获得赔偿。

4.违反先契约义务的一方当事人具有过失

尽管德国法存在着无过错的缔约过失责任的类型，但一般认为缔约过失责任的成立必须以过失为要件，无过失即无缔约过失责任。如《合同法》第42条和第43条中的“恶意”、“故意”及“不正当”等措辞，表明了缔约过失责任必须以过失为要件。

（二）缔约过失责任的性质

在缔约过失责任理论产生之初，对缔约过失责任性质的确定缺乏一致的、成熟的看法。德国民法第一草案在立法理由书中明确指出，在缔约之际因过失不法侵害他人权益，应属于侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题，应由判例学说加以规定。总结百余年来缔约过失责任在立法、判例及学说上的发展，本书认为，缔约过失责任在性质上既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的民事责任。由于缔约过失责任依据合同法而成立并发生于合同缔结阶段，因此它与违约责任联系紧密。

尽管如此，缔约过失责任与违约责任仍有很大不同：

第一，两种责任产生的前提不同。缔约过失责任产生的依据是合同法的具体规定，而非一有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要符合合同法规定的要件，就要追究缔约过失责任；而违约责任则是因违反有效成立的合同而产生，它以合同关系的存在为前提。如果没有合同关系的存在，就无从谈起违约责任。

第二，可否由当事人进行约定不同。违约责任的当事人可以约定承担责任的方式、责任的范围以及免责条件及免责事由；缔约过失责任属于法定责任，不能由当事人约定。

第三，责任形式不同。违约责任的形式多种多样，如赔偿损害、支付违约金、实际履行等。根据《民法通则》及《合同法》的规定，缔约过失责任的责任形式只有一种，即损害赔偿。违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。因此，期待利益损害赔偿的结果使受害人达到了与合同已经履行一样的状态。缔约过失责任的损害赔偿范围只包括信赖利益，对信赖利益的保护旨在使非违约方因相信合同成立而支出的各种必要费用得到返还或赔偿，从而使当事人处于合同磋商前的状态。

第四，有无限制不同。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》对违约责任作此限制的目的在于鼓励交易。但《合同法》对缔约过失责任却无此限制。与违约责任不同，缔约过失责任和侵权责任都是法定责任。

但缔约过失责任也不同于侵权责任，其区别主要有：

第一，责任前提不同。缔约过失责任发生于为缔约而进行接触的当事人之间，双方在以缔结合同为目的的活动中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生则不需要当事人之间存在任何关系，侵权人与受害人只有在侵权行为发生时才产生了侵权损害赔偿关系。

第二，违反的义务的性质不同。缔约过失责任是因为违反了依据诚信原则产生的先合同义务，如通知、保密、协力、保护等义务，这些义务是独立于合同之外的。

第三，构成要件不同，缔约过失责任的成立在主观上必须有过失；而某些侵权责任则不以过失为要件，如《民法通则》规定的特殊的侵权责任。

三、缔约过失责任的适用与损害赔偿的范围

根据《民法通则》及《合同法》的规定，缔约过失责任大致适用于以下情况：

1.假借订立合同，恶意进行磋商而给对方造成损失。

如甲本无意将店铺出租给乙经营而仍与乙进行磋商，致使乙为将来从事经营而购买的一些设备与材料浪费，这时甲应当对乙负缔约过失责任。

2.故意隐瞒与缔约有关的重要事实或者提供虚假情况，造成对方损失的。如机器设备的出售人未告知卖方该机器设备的使用、维护方法而使卖方受害。

3.泄露或者不正当使用在订立合同的过程中知悉的商业秘密的。

4.因一方当事人的过错致使合同被宣告无效或被撤销的。

5.在订立合同过程中的其他违背诚实信用原则的行为，造成对方损失的。如在合同订立的过程中，未尽保护义务而导致对方遭受损害的。

有学者认为，除上述法律规定的情形外，缔约过失责任的适用范围还应包括要约人违反有效要约、当事人违反初步协议和无权代理等几种情况。⁽⁵⁾

根据《民法通则》和《合同法》的规定，缔约过失责任的形式是损害赔偿。缔约过失损害赔偿的范围，可分以下情况予以讨论：

1.在合同不成立，或虽已成立但被宣告无效或撤销的情况下，赔偿范围为因相信合同有效成立而遭受的损失，即信赖利益的损失。信赖利益的损失同样包括直接损失与间接损失两种。其中直接损失有：订立合同的费用，包括往返差旅费、通信费等；准备履行合同所支出的费用：上述费用的利息。间接损失主要指因此而丧失的商机所造成的损失。

2.由于一方当事人在订立合同的过程中未尽照顾保护义务而使对方的人身遭受损失时，其赔偿范围以实际损失为限，但一般不包括精神损害。

3.由于一方当事人在订立合同的过程中未尽通知、说明义务致使另一方遭受财产损失时，其赔偿范围也以实际损失为限。当然，在受害人对于损害的发生也有过失时，应依据过失相抵的原则确定当事人的责任。近年来，有些日本学者认为，在确定损害赔偿的范围时，应考虑合同的进展程度及导致合同磋商受挫的责任大小等因素。⁽⁶⁾

这种观点不无道理。关于缔约过失赔偿责任的范围，学者有不同的见解⁽⁷⁾，我国尚无司法解释。