第一节　合同订立的程序

一、合同订立的概念

合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一体。该动态行为包括缔约各方的洽商，由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任；静态协议是指达成合意。合同条款至少是合同的主要条款已经确定，各方享有的权利义务得以固定其中，承诺、合同成立要件和合同条款等制度发挥作用。

合同的订立是当事人的意志的结果，是否发生法律效力取决于法律的评价，若法律认可这种合意，合同就生效。可见，合同的订立也不同于合同的生效。

（一）要约

1.要约的概念

要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动及对外贸易中，要约常被称作发盘、发价、出盘、报价等。

2.要约的要件

（1）要约必须是特定人所为的意思表示。要约是要约人（发出要约之人）向相对人（受要约人或曰受约人）所作出的含有合同条件的意思表示，旨在得到受约人的承诺并成立合同，只有要约人是特定的人，受约人才能对之承诺。因此，要约人必须是特定人。所谓特定人，是指能为外界客观确定的人。自动售货机之所以可视为一种要约，原因就在于自动售货机的设置，必为特定的人所为。

（2）要约必须向相对人发生。要约必须经过相对人的承诺才能成立合同，因此，要约必须是要约人向相对人发出的意思表示。相对人一般为特定的人。但在特殊情况下，对不特定的人作出又无碍要约所达目的时，相对人亦可为不特定人。悬赏广告即是向不特定的人发出的。

（3）要约必须具有缔结合同的目的。要约必须以缔结合同为目的，凡不是以缔结合同为目的的行为，例如邀请参加典礼的请柬，尽管表达了当事人的真实意愿，也不是要约。是否以缔结合同为目的，是要约与要约邀请的主要区别。要约邀请，又称要约引诱，是指一方当事人邀请对方当事人向自己发出要约。其目的不是订立合同而是邀请对方当事人向其为要约的意思表示。所以，要约邀请只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效果。《合同法》第15条规定，普通商业广告、商品价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书等均为要约邀请。但其中的商业广告在内容清楚、确定，足以使相对人知其对待义务时，可构成要约。投标、拍卖、自动售货机等则一般为要约。对商品标价陈列，瑞士等国家的法律认为是要约，英美普通法认为是要约邀请。我国合同法理论赞成前一种观点。对未经订购而邮寄或投递商品，一种观点认为系现物要约；⁽¹⁾另一种观点则主张为要约邀请。⁽²⁾

（4）要约的内容必须具体确定和完整。要约的内容必须具体确定，是指要约的内容必须明确，而非含糊不清。不如此，受约人便不能了解要约的真实含义，难以承诺。要约的内容必须完整，是指要约的内容必须具有合同的条件，至少是主要条件，得因受约人的承诺而使合同成立。这一要件也是要约区别于要约邀请的主要之点，因为要约邀请不具有合同的全部条件。

（5）要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨，也就是说，要约人必须向受约人表明，要约一经受约人同意，合同即告成立，要约人就要受到约束。

3.要约的效力

要约的法律效力，又称要约的拘束力，是指要约的生效及对要约人、受约人的拘束力。它包含如下内容：

（1）要约生效的时间。要约到达受约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

（2）要约对要约人的拘束力。要约对要约人的拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。法律赋予要约这种效力，目的在于保护受约人的合法权益，维护交易安全。

（3）要约对受约人的拘束力。是指受约人在要约生效时即取得承诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。正因为这是一种权利，所以受约人可以承诺，也可以不予承诺。正因为这是一种法律地位，所以它不能作为继承的标的，也不得随意转让。应该指出，在强制缔约的情况下，承诺也是一种法定义务。

（4）要约的存续期间。要约的存续期间是指要约发生法律效力的期间。亦即受约人得以承诺的期间，简称为承诺期间；它分为定有存续期间和未定存续期间两种情形：要约人在要约中定有存续期间的，受约人须在此期间内承诺，才对要约人有拘束力。要约未定有存续期间的，在对话人间，只有受约人立即承诺才对要约人有拘束力；在非对话人间，依通常情形下能够收到承诺所需的合理期间即为承诺期间。所谓合理期间，通常考虑以下因素加以确定：要约到达受约人所必需的时间、受约人考虑是否承诺所必需的时间、承诺发出到达要约人所必需的时间。只有在合理期间承诺，才对要约人有拘束力。

4.要约的撤回和撤销

要约的撤回，是指在要约生效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。为了尊重要约人的意志和保护要约人的利益，只要要约撤回的通知先于或同时与要约到达受约人，就可产生撤回的效力，这也不损害受约人的利益。要约的撤销，是指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。因要约的撤销往往不利于受约人，所以只有在符合一定条件时才被允许：《合同法》第18条规定，要约可以撤销，但撤销要约的通知应当于受约人发出承诺通知前到达受约人。在下列情况下，要约不得撤销：（1）要约中规定了承诺期间或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受约人有理由相信该项要约是不可撤销的，而且受约人已经为履行合同作了准备工作。

5.要约的失效

要约的失效指要约丧失其法律效力，要约人和受约人均不再受其约束。要约失效的原因主要有以下几种：

（1）要约存续期间届满。要约中规定了承诺期间的，受约人⁽³⁾未于此期间承诺，该期间届满时要约即失去效力。要约中未规定承诺期间的，对话为要约者，受约人未立即承诺，要约即失去效力；非对话为要约者，依通常情况能够收到承诺所需的合理期间内未收到承诺时，要约即失去效力。

（2）受约人拒绝要约。拒绝要约，是指受约人没有接受要约所定条件，属单方行为；其方式可以是明确表示拒绝，也可以在承诺期间不作答复而拒绝。要约因拒绝而消灭，一般发生于要约向特定人发出的场合。对不特定人发出的要约，如商品标价陈列出售，并不因特定的人表示拒绝而归于消灭。

（3）要约人依法撤销要约。

（4）对要约的实质性变更。承诺对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。

（5）要约人或受约人死亡。如果未来的合同需要由要约人或受约人本人履行，要约人或受约人死亡，就使要约消灭；反之，不影响要约的法律效力。在要约人或受约人为法人时，只要法人终止，要约便随之失去效力。

（二）承诺

1.承诺的概念

承诺，是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示（《合同法》第21条）。在商业交易中，承诺又称为接盘。

2.承诺的要件

承诺须具备以下要件：

（1）承诺必须由受约人作出。要约和承诺是一种相对人的行为，只有受约人享有承诺的资格，因此，承诺须由受约人作出。受约人为特定人时，承诺由该特定人作出；受约人为不特定人时，承诺由该不特定人中的任何人作出。受约人的代理人可代为承诺。受约人以外的第三人即使知晓要约内容并作出同意的意思表示，也不以承诺论。

（2）承诺必须向要约人作出。受约人承诺的目的在于同要约人订立合同，故承诺只有向要约人作出才有意义。向要约人的代理人作出承诺的有同样的意义。在要约人死亡，合同不需要约人亲自履行的情况下，受约人可以向要约人的继承人作出承诺。

（3）承诺的内容应当与要约内容一致。承诺是受约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，所以欲取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容一致。如果受约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或变更，便不构成承诺，而应视为对要约拒绝而构成反要约。随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确实不利于鼓励交易，于是立法开始采取灵活的态度。《合同法》规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。关于是否构成实质性变更的判断，难以抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。有关合同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等变更，构成对要约的实质性变更。

（4）承诺必须在要约的存续期间内作出。要约在其存续期间内才有效力，一旦受约人承诺便可成立合同，因此承诺必须在此期间内作出。如果要约未规定存续期间，在对话人间，承诺应立即作出；在非对话人间，承诺应在合理的期间作出，凡在要约的存续期间届满后承诺的，是迟到的承诺，不发生承诺的效力，应视为新要约。但是，受约人在要约的存续期间内作出承诺，依通常情形在相当期间内可到达要约人，但因电报故障、信函误投等传达故障致使承诺迟到的，为特殊的迟到。在这种特殊迟到的情况下，承诺人原可期待合同因适时承诺而成立，依诚实信用原则，要约人应有通知义务，即应当及时地向承诺人发出承诺迟到的通知。怠于为此通知的，承诺视为未迟到，合同因而成立。该承诺迟到的通知，属于一种事实通知，以要约人将迟到的事实通知承诺人即足够，并且依发送而产生效力，不到达的风险由承诺人负担。所谓及时发出，指依善良管理人的注意，在情事所允许的范围内，不迟延而为发送。在承诺使用快速的传达工具时，承诺迟到的通知原则上亦须使用相当的通知方法。承诺迟到的通知义务，不是法律上真正的义务，而是非真正义务，违反它不产生损害赔偿的责任。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过履行作出承诺的除外。这里所说的行为，通常是指履行行为，如预付价款、装运货物或在工地上开工等。

3.承诺的效力

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。所谓根据交易习惯，如旅馆之订房间、餐厅之订酒席，承诺即不需通知，而以行为作出；自动售货机之售货，是依事情性质决定承诺不需通知。所谓根据要约的要求，如甲向乙紧急订货，通知即刻发货，就是承诺以行为作出。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达时间的确定，与要约到达时间的确定遵循同样的规则。承诺生效，在诺成性合同场合使合同成立；在实践性合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立；在以登记、公证、签证、审批为生效要件的合同场合，承诺生效亦为合同成立的时间。正因为承诺生效在合同中具有如此重要的意义，所以确定承诺生效的时间便成为各国立法十分重视的问题。

4.承诺的撤回与迟到

承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为；撤回的通知必须先于或同时于承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。撤回的通知如果迟于承诺到达要约人，因承诺已经生效，则不发生承诺撤回的效果。

二、几种特殊的合同订立方式

（一）广告

以广告方式订立合同，其广告多指悬赏广告。所谓悬赏广告，是指以广告的方式公开表示对于完成一定行为之人，给予报酬的意思表示。对于悬赏广告的性质，有不同的观点。一种观点为单方法律行为说，另一种观点为合同说。按照合同说，它属于要约，完成悬赏广告指定行为则属于承诺，合同成立。普通广告在性质上为要约邀请，对方当事人即使回应也属于要约，在这一阶段，尚无合同的订立。但商品广告的内容符合要约规定的，视为要约，对方的同意为承诺，合同成立。

（二）招标投标

招标投标程序，是由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。

按照《中华人民共和国招标投标法》规定，在我国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（1）大型基础设施、公益事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

招标投标包括以下阶段：

1.招标阶段

招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。招标人是依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，应当向有关行政监管部门备案。

招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求，对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。

2.投标阶段

投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为。投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用《招标投标法》有关投标人的规定。投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交投标的文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力。投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标。

3.开标、评标、定标阶段

开标是招标人在召开的投标人会议上，当众启封标书，公开标书内容。评标是对有效标书进行评审。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。开标过程应当记录，并存档备查。

评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专家水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式；特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入了应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人，除非国务院另有特别规定。

评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标，如此则应重新招标。在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。评标委员会成员不得私下接触投标人，不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

（三）拍卖程序

拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖必须有拍卖标的，该标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。委托拍卖文物的，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。

拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。拍卖人是指依照《中华人民共和国拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可，并向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。

拍卖活动应当由拍卖师主持。拍卖师应当具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识，在拍卖企业工作两年以上，品行良好，经拍卖行业协会统一组织考核合格者。被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满5年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不能担任拍卖师。

拍卖须有拍卖委托，拍卖人与委托人签订书面委托拍卖合同。据此拍卖人享有拍卖标的的权利义务。拍卖人为拍卖，应当于拍卖日7日前发布拍卖公告，该公告记载有下列事项：（1）拍卖的时间、地点；（2）拍卖标的；（3）拍卖标的展示时间、地点；（4）参与竞买应当办理的手续；（5）需要公告的其他事项。拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。展示时间不得少于2日。

拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明，拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到该价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖。竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交，其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

三、合同订立的时间和地点

承诺生效之时为合同成立之时。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。双方签字或盖章不在同一地点的，以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。当事人约定合同形式，当事人未采用约定形式的，合同推定为不成立。