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所谓债权的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权实现带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人的法律行为，以保护其债权的制度。债权保全在性质上，为债权之对外效力。

在前者，即债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，称为代位权制度；在后者，即债权人得请求法院撤销债务人的法律行为，称为撤销权制度。我国《合同法》第73、74、75条对此制度作出了规定。殊值强调的是，虽然我国代位权制度与撤销权制度规定于《合同法》，但在适用上不局限于合同之债，于侵权之债、无因管理之债及不当得利之债，亦可适用。

（二）债权保全制度的释义

对债权保全制度的理解须注意以下几点：

1.债权保全制度的原因在于债务人责任财产对债权实现的价值

债权需要债务的全面履行和适当履行才能实现，而债务的全面履行和适当履行从根本上说取决于债务人的财产状况，即债务人的全部财产或者说总财产，学理上称之为债务人的责任财产。债务人的责任财产越多，债权人债权实现的可能性就越大，反之亦然。由此，责任财产直接关系到债权实现的风险，债务人责任财产的减少极大地危及到债权的实现。

由于市场交易和生产经营的正常原因引起的债务人责任财产的减少，属于正常的交易风险，每一个合同当事人都不可避免地要承受此种风险。但若债务人的责任财产出现不正常、不合理的减少，那么，对债权人就不公平，而且实务中此种不正常、不合理的减少往往就是为躲避债务而为，使得债权实现的风险极大增加。所以，通过代位权和撤销权制度，债权人可以在发现债务人责任财产不当减少的情形下诉诸法律，以制止其不当减少责任财产的行为，增加债务人的责任财产，提高债权实现的可能性。

2.债权保全制度的原理是对债权相对性规则的突破

根据债权的相对性原理，债权主要在债之当事人之间产生法律效力，不能及于债之关系以外的第三人。然而，因债务人怠于行使到期债权，或与第三人实施一定的行为致使债务人用于承担责任的财产不当减少或不增加，从而使债权人的债权难以实现，于此情形，法律为保护债权人的债权，允许债权人享有并行使代位权或撤销权，这两种权利的行使都会直接对第三人产生效力，影响第三人的权利行使和义务履行。所以，债权保全制度是典型的对债权相对性原理的突破，是法律对债之相对性原理设置的例外。此为债权之对外效力也。

3.债权保全的内容是代位权和撤销权

债权保全制度由代位权制度和撤销权制度组成，即通过立法赋予债权人以代位权或撤销权。这两种措施都旨在通过防止债务人的财产不当减少或恢复债务人的财产，从而保障债权人的权利实现。不论债务人是否实施了违约行为，只要债务人实施了不正当处分其财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人就可以采取保全措施，行使代位权或撤销权。

（三）债权保全与债权担保

债权担保的方法很多，如抵押、质押、留置、定金、保证等。债权的保全不同于债权的担保。由于绝大多数担保形式在被担保的合同债权订立之时，或订立之后至履行之前就已确定，因此它极有利于督促债务人履行债务。担保一旦成立，担保权人可以根据法律或合同的规定占有担保人提供的财物，或对担保的财产享有优先受偿的权利，或请求保证人承担责任，这就为债务的履行或债权的实现提供了比较现实的物质基础。因此，债权保全对债权的保障作用相对而言不如担保方式那样现实和坚挺。

较之于担保，债权保全制度也有其优势：

1.合同保全无需办理诸如登记、交付财产等手续。

2.可以节省相关的费用如抵押登记费用。

3.无需取得担保人的同意。

4.只要出现导致债务人责任财产不当减少的情形即可行使，而无需等待债务人违约行为的出现。所以，合同担保和合同保全各有所长，共同构成对债权的保护。

（一）代位权的概念与特征

代位权，是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权（参见《合同法》第73条）。例如，债务人甲欠债权人乙50万元，甲的债务人丙（称次债务人）欠甲30万元，当债务人甲在其对丙的债权到期后，一直不行使该债权，致使其无力清偿对债权人乙的债务，则债权人乙可代位甲的权利，向丙主张权利，要求其履行相应的债务。

2.代位权的特征

（1）代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，债权人的债权对第三人产生了约束力。此种权利是由法律规定不论当事人是否存在着约定，债权人都享有此种权利。代位权也随着债的移转和消灭而发生移转和消灭。

（2）代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，可见，债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。债权人代债务人行使权利，虽可以增加债务人的财产，但其行使该权利旨在保护自己的债权，不是单纯为了债务人的利益而行使此项权利。

（3）代位权是债权人请求第三人履行其应当向债务人履行的债务，而不是请求第三人向自己履行债务。但是，债权人可以受领次债务人的履行。

（4）代位权属于具有诉讼意义的权利，即代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权。但这不意味着代位权是诉讼法上的权利，相反，代位权是一种实体上的权利。

（二）代位权行使的要件

1.债权人对债务人享有合法债权，即债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在

这是行使代位权的首要条件，即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。至于债权的发生依据则在所不问，合同之债、侵权损害之债、不当得利之债、无因管理之债均可。

规定于合同法当中的代位权当然仅指合同之债，但债权人的债权是基于何种类型的合同而产生的，也在所不问，转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等各种类型的合同产生的债权，均可成为代位权的基础。

既然债权人对债务人合法债权的存在，是行使代位权的前提条件，故若债权人对债务人不享有合法债权，例如根本未发生合同关系，或合同被认定为无效，或合同被撤销，或已过诉讼时效，都不能行使代位权。但须注意的是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。

2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

这是代位权最为重要的行使条件，是代位权制度的实质意义之所在。所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利却不行使。所谓应当，是指若不及时行使权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值。所谓能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过其代理人行使权利。如果债务人已经向仲裁机关申请仲裁，或者已经向法院提起了诉讼，则不能认为其怠于行使权利。所谓债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

这样规定的理由主要是：

（1）不要求债务人的债权到期后持续一定的期间

因为这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证，而且期间的规定会增加代位权实现的风险，故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间，才能行使代位权，只要到期即可。

（2）债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属“怠于”之列。

因为如果规定债务人采取了这种方式便不构成“怠于”，则在债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人之间极易通谋举证证明债务人已向次债务人主张权利，以对抗债权人的代位权，进而使代位权制度形同虚设。故规定只有在债务人已向次债务人起诉或者申请仲裁的情况下，才不构成“怠于”，否则，债权人均可行使代位权。

（3）关于对债权人造成损害，如果将这种损害作为具体的条件，要求债权人就此举证证明自己的债权受到了具体的实质性的损害，则于债权人殊为不利，故规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为债权人的债权受到了损害。⁽²³⁾

次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

3.债务人的债权已到期

债务人对第三人享有到期的债权。代位权行使的前提是债务人怠于行使其到期的债权，因此债务人必须对第三人享有此种权利，否则第三人可以抗辩。

4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

换言之，专属于债务人自身的债权，只能由债务人自己对次债务人行使，债权人不能代为行使。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定，所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

5.债权人代位行使的范围，应以保全债权的必要为标准

这就是说，如果债务人的财产足以清偿其债务，那么，债权人只须申请法院强制执行债务人的财产即可以实现其债权，而没有必要行使其代位权。同时，如果债权人行使债务人的一项权利，已足以保全其债权，就没有必要就债务人的其他权利行使代位权。

（三）代位权的行使及效力

依照传统民法的理论和有些国家的立法例与司法实践，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》对此作了不同的规定，其第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。之所以作出这一超越传统理论与立法的规定，主要基于以下四点理由：

1.尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义，而且具有实体意义，即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。

2.如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义。

3.如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归债务人，再由债权人向债务人提起诉讼，则徒增讼累，浪费诉讼资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。

4.不告不理是民事诉讼法的原则，既然作为原告的债权人已主张权利，债务人的其他债权人未主张权利，则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利，况且债务人并未破产，代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序。故并不存在对其他债权人不公平之虞。债务人的其他债权人未主张，人民法院就难以保护。

但有一点必须承认，此债权人已经事实上取得了优先受偿权，当值商榷。

（一）撤销权的概念及与代位权之比较

所谓债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为（参见《合同法》第74条）。

由于撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，也就是说，行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果，正是在这个意义上撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。

2.撤销权与代位权之比较

相同点：撤销权与代位权都是法定的权利，都属于债之保全的内容，且必须附随于债权而存在。

不同点：代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，行使代位权旨在保护债务人的财产。而撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人的财产。⁽²⁴⁾

3.撤销权与可撤销合同中一方当事人所享有的撤销权的区别

后一种撤销权只是针对意思表示不真实的合同而设定的，即可撤销合同中的撤销权，如因欺诈、胁迫订立的合同、因重大误解订立的合同和显失公平的合同中的撤销权，享有撤销权的人只能是一方当事人。而前一种撤销权属于债的保全措施，并不是针对意思表示不真实的合同而设定的。简言之，两种制度的目的及手段皆有不同。

（二）撤销权行使的构成要件

撤销权的行使必须符合客观要件和主观要件。

所谓客观要件，是指债务人实施了一定的有害于债权人的债权的行为。易言之，债务人实施了一定的处分财产的行为，此处所说的处分是指法律上的处分，而不包括事实上的处分。具体包括：

（1）放弃到期债权。也就是说，债权到期后明确表示免除债务人的债务。

（2）无偿转让财产。如将财产赠与他人。

（3）以明显不合理的低价转让财产。如将价值100万元的房屋故意以10万元的价格转让给他人。

需要指出的是，债务人的处分行为必须已经成立或生效，其财产将要或已经发生了移转，债权人才能行使撤销权。同时，债务人处分财产的行为将明显有害于债权，债权人才能行使撤销权。所谓明显有害，是指债务人在实施处分财产行为后，已不具有足够的资产清偿对债权人的债务。如果债务人仍然有一定的资产清偿债务，不能认为债务人的行为有害于债权。

所谓主观要件，是指债务人具有恶意，即债务人知道或应当知道其处分财产的行为将导致其责任财产的减少并难以清偿债务，从而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。

至于与债务人进行法律行为的第三人主观上的状态则在所不问，不影响撤销权的成立。但在债务人以明显不合理的低价向第三人转让财产时，须第三人即受让人知道该情形，即知道交易价格属于明显不合理的低价，且知道债权人的债权将受到损害的事实。

（三）撤销权的行使规则

撤销权的行使须遵循以下规则：

1.撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人的不当处分财产的行为。

与代位权一样，撤销权是具有诉讼意义的权利，不能通过私力救济的方式实现，而必须通过公力救济即诉讼的方式实现。当然，撤销权的性质仍属于实体权利而非诉讼权利。

2.撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债务人不当处分财产的行为超出债权保全必要的部分，不应发生撤销的效力。例如，债务人从事了多项处分财产的行为，涉及标的的价值达100万元，而债权人对债务人所享有的债权仅为50万元，则债权人只应当请求撤销债务人从事的处分50万元财产的行为。

3.关于撤销之诉中的被告。如果债务人实施的是单方行为即放弃到期债权，则应以债务人为被告；如果债务人与第三人共同实施无偿转让财产或低价转让财产的行为，则仍应以债务人为被告，但可以将第三人（受益人或受让人）作为诉讼中的第三人。如果债权人只以债务人为被告提起撤销权之诉，未将受益人或受让人列为第三人的，法院可以追加受益人或受让人为诉讼中的第三人。

4.撤销权必须在一定的期限内行使。根据《合同法》第75条的规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。该条规定的两个期限即一个1年、一个5年，其性质均属于除斥期间，而非诉讼时效，均不适用时效的中止、中断、延长的规定。其中的1年属于短期除斥期间，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起起算，5年属于最长除斥期间，自债务人导致其责任财产不当减少的行为发生之日起起算。

（四）撤销权的行使效力

债权人行使撤销权，其效力依判决的确立而产生，并对债权人、债务人、相对人或受益人均产生效力。同时，一经撤销即从行为发生时失去效力，因此撤销可以发生溯及既往的效果。具体来说，撤销权的效力应体现在以下几个方面：

1.对债务人的效力

债务人的行为被撤销，则该行为自始无效。如果债务人已与他人达成买卖合同但尚未交付财产，则该合同将因被撤销而自始无效。如果已经交付财产，则应根据有偿或无偿及第三人是善意还是恶意的因素综合考虑，进而决定是否应撤销合同并返还财产。如果债务人处分财产行为被撤销，则债务人免除他人债务的行为视为没有免除，承担他人债务的行为视为没有承担，为他人设定担保的行为视为没有设定，让与财产的行为视为没有让与。

2.对受益人和受让人的效力

在债务人不当处分财产的行为被撤销以后，如果财产已经为受益人或受让人占有的，则他们应向撤销权人返还其财产，如果原物不能返还，则应折价赔偿。但在以明显不合理的低价转让财产的情形下，如果受让人为善意，且支付了合理对价，则该受让人受动产善意取得制度保护，不承担返还义务。

3.对其他债权人的效力

对于债务人实施的转移财产的行为被撤销后，由受益人或受让人返还的财产或利益，应作为债务人的责任财产，由全体债权人对这些财产平等受偿。对于债务人实施的放弃到期债权的行为被撤销后，债务人与次债务人之间的债权债务关系恢复，撤销权人可以在行使撤销权后继续行使代位权，以实现自己的债权。

1.债务履行的原则有哪些？

2.情事变更原则的含义是什么？

3.情事变更与商业风险的区别有哪些？

4.债务不履行通常有哪些情形？

5.什么是债权人的代位权？其特征是什么？行使要件是什么？

6.什么是债权人的撤销权？其特征是什么？行使要件是什么？

(1)郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第244页。

(2)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第327页。

(3)江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第465页。

(4)［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第5页。

(5)郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第246页。

(7)［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第7页。

(8)杨立新：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第56页。作者在引用时，作了改动，特此说明。

(10)韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第331页。

(11)韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第331页。

(12)韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第336页。

(13)韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第337页。

(14)郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第255页。

(15)郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第256页。

(16)梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年版，第5页。

(17)梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年版，第7页。

(18)韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第525～526页。

(19)郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第268页。

(20)郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第265页。

(21)郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第271页。

(22)郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第272页。

(23)刘凯湘：《名校名师民商法讲义·合同法》，中国法制出版社2006年版，第172～173页。

(24)刘凯湘：《名校名师民商法讲义·合同法》，中国法制出版社2006年版，第17页。