第三节　债务不履行

一、债务不履行概说

（一）债务不履行之含义

所谓债务不履行，是指债之内容未能实现之状态。即因可归责于债务人之事由，而未依债之本旨以为给付之状态是也。⁽¹⁴⁾债之内容实现或曰债权之实现，债权才得以消灭，这是债之效力之应然结果，法律赋予债权人以请求力与保持力意及于此。然由于主客观因素之影响，债务人不履行债务亦为常见，法律对债务不履行必须予以救济，否则债权终难得以实现，救济的手段为赋予债权人强制执行请求权与损害赔偿请求权，此乃债务不履行在法律上所生之效力。由此观之，为保障债权之实现，法律从正反两个方面设立制度，一方面，要求债务人正当履行自己的义务，并为债务人如何履行债务设置了具体的规则，指引债务人的行为，前文已述及；另一方面，法律就债务人不履行债务该当如何，设置了相应的救济方法。二者相辅相成，确保债权之实现，周延地保护债权人的合法权益。

（二）债务不履行之情形

债务不履行通常有拒绝履行、给付不能、履行迟延及不完全履行四种情形。此外，债权人受领迟延，本不属于债务不履行之态样，但鉴于受领迟延与债务不履行关系密切，所以本节也将予以讨论。

（三）归责、归责事由、归责原理、归责原则

债务不履行，债务人即应负其责任。其责任成立，须具备一定要件。此种要件，虽然因债务不履行之样态（给付拒绝、给付不能、给付迟延及不完全给付）之不同而有差异，但仍然有其共通要件，此共通要件在民法上称为“可归于债务人之事由”（简称归责事由）。归责事由若何？不外为故意、过失及事变三者。因故意或过失而负责者，谓之过失责任；因事变而负责任者，谓之无过失责任。⁽¹⁵⁾此为台湾学者观点。我国大陆学者习惯用“过错”一词，且“过错”包括“故意”和“过失”，谓之“过错责任”及“无过错责任”。

关于归责问题，我们的思维方式是，一项损害发生后，如果该损害不由受害人自己承担，就会面临由他人承担的问题。这时，法律将赔偿损害作为一项法律责任，归于某人承担，此为“归责”。

人之相与，利害得失，事关重大，法律便要基于一定的理由，以确定责任由谁承担，比如，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。（《合同法》第406条第1款前段）此处，法律是基于受托人的过错加以归责，这种归责所依据的理由，称为“归责事由”。

我国《合同法》中的归责事由包括：过错（第303条第1款、第320条、第406条第1款前段）、故意或重大过失（第189条、第406条第1款后段）、过失（第265条、第370条、第374条）等，可总括为“过错”。此处的归责原理是：有过错，即有责任。因此，学说上称此种归责原理为“过错责任主义”。

然而，上述情形对于《合同法》来说并不具有普遍性，毋宁说属于例外情形。《合同法》第107条所确立的是另外一种归责原理，“这里的逻辑是，只要违约就应当承担违约责任，责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行是否有过错，与责任无关。被告免责的可能性在于证明有免责事由。”⁽¹⁶⁾“违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定......合同相当于当事人双方为自己制定的法律。法律确定合同具有拘束力，在一方不履行时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此，违约责任与一般侵权责任比较，应该更严格。质言之，违约责任出于当事人自己的约定，这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力，此外，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。”⁽¹⁷⁾这种归责原理被称为“无过错责任主义”或者“严格责任主义”。

如上所述，《合同法》总体上规定了两类违约责任：过错责任与无过错责任（严格责任），二者各有其归责的原理。在《合同法》内部，两类责任及两种归责原理各有其适用对象和作用领域，适用法律时各依其规定，不生问题。问题在于，在《合同法》外部，易言之，对于非典型合同，一旦违约，适用法律时，如何确定相应的归责原理？因而，当存在不同的归责原理可供选择场合，作为思想指南，指示应当以何者为思考问题的出发点、以何者为一般性立场者，便是“归责原则”。其实，“归责原则”所表征者正是不同归责原理中的一种，而且是“头号原理”或者“原理之首”，是适用法律遇有疑问时被默认应予适用的归责原理。因而，“归责原则”不是纯粹的理论上的构造，也不是学者任意的配置，更不是可有可无的摆设，实有其法学方法论上的意义。⁽¹⁸⁾

二、给付拒绝（我国大陆学者习惯称之为拒绝履行）

（一）给付拒绝的含义

所谓给付拒绝，是指债务人能履行而违法地表示不履行之意思通知。⁽¹⁹⁾申言之，在债务履行期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。我国《合同法》第107条所提及的“一方不履行合同义务”就是指拒绝履行的行为。拒绝履行的特点是：一方面，一方当事人明确表示拒绝履行债之主要义务；另一方面，一方当事人拒绝履行债务无任何正当理由。

兹就给付拒绝分析如下：

1.给付拒绝是债务人表示不履行之意思通知。

拒绝履行属于意思通知，至于意思通知之方式，或为明示，或为默示，在所不问。

2.给付拒绝是债务人违法的表示不为给付之意思通知。

债务之履行，债务人有拒绝权者，如债务之消灭时效完成、债务人享有履行抗辩权等，债务人均有拒绝给付之权利，若为拒绝权利之行使，不为违法。而于给付拒绝言，乃指违法的表示不为给付。

3.给付拒绝是债务人能为给付而表示不为给付之意思通知。

给付可能，而债务人表示不为给付时，才称之为给付拒绝；若给付不可能，则是给付不能问题，而非给付拒绝。

（二）给付拒绝之效力

就给付拒绝之效力问题，得区分两种情形分析如下：

1.履行期届至后之给付拒绝

履行期届至后，债务人拒绝给付，构成现实违约，则发生下列效力：

（1）向法院请求强制执行。债务人拒绝履行给付时，债权人得向法院提起诉讼，取得胜诉判决后，请求强制执行。

（2）请求损害赔偿。债务人拒绝给付给债权人造成损害的，债权人有权请求损害赔偿。

2.履行期未届至前之给付拒绝

履行期未届至前，债务人已表示拒绝给付，或以行为表示将拒绝给付，构成预期违约。则发生下列效力：

（1）合同解除。《合同法》第94条规定，债务人在履行期届满前，明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，债权人可以解除合同。

（2）拒绝受领。因债务人给付拒绝（预期违约）之结果，债权人另行购入合同标的物或已经另雇他人时，即使债务人再欲给付，债权人也可以拒绝受领，《合同法》虽未就此效力加以明定，然《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失的扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”此谓减损规则也。在债务人预期违约的情况下，债权人另行购入合同标的物或另雇他人，乃是采取最恰当之减损措施，对于债务人再欲给付，得当然有权拒绝受领。

三、给付不能（履行不能）

（一）给付不能之含义

所谓给付不能，是指债务人不能依债之本旨，履行债务之状态。属于债务不履行之一种。所谓“不能”，与“不为”（拒绝为之）有别，不能是欲为而不能为，不为是能为而不为。不能在法律上可分为：①事实不能与法律不能；②自始不能与嗣后不能；③客观不能与主观不能；④永久不能与一时不能；⑤全部不能与一部不能等。此处给付不能，通说认为，系指嗣后不能与永久不能而言。⁽²⁰⁾

（二）给付不能之效力

根据归责事由不同，给付不能之效力亦有差异，兹分析如下：

1.因不可归责于债务人事由之给付不能

因不可归责于债务人之事由致给付不能，则债务人当然不负债务不履行之责任，因而发生下列两种效力：

（1）免除给付义务。例如我国台湾地区“民法典”第225条第1项规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”申言之，全部不能者，债务人全免给付义务；一部不能者，债务人免一部之给付义务，只就其可能之部分为给付。

（2）代偿请求权。例如我国台湾地区“民法典”第225条第2项规定：“债务人因前项给付不能之事由，对第三人有损害赔偿请求权者，债权人得向债务人请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之赔偿物。”此即为债权人之代偿请求权也。

2.因可归责于债务人事由之给付不能

即因可归责于债务人之事由致给付不能，则债务人当然负债务不履行之责任，因而发生损害赔偿之效力，例如我国台湾地区“民法典”第226条第1项规定：“因可归责于债务人之事由，致给付不能者，债权人得请求损害赔偿。”第2项规定：“前项情形，给付一部不能者，若其他部分之履行，于债权人无利益时，债权人得拒绝该部分之给付，请求全部不履行之损害赔偿。”

四、给付迟延

（一）给付迟延之含义

所谓给付迟延，是指债务能为给付，而逾期“未”给付。申言之，债务人的履行违反了履行期限的规定。我国大陆学者多使用“履行迟延”这一概念，在广义上包括债务人的给付迟延和债权人的受领迟延，狭义上仅指债务人的给付迟延。我国《合同法》第94条规定的迟延履行采纳了广义的概念，因此凡是违反履行期限的履行都可以称为迟延履行。

（二）给付迟延之效力

给付迟延依不同情形效力亦有差异，兹分析如下：

1.给付迟延，未致合同目的不达，则债权人经催告后可解除合同。《合同法》第94条第3项规定：“当事人一方（通常指债务人）迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行，另一方当事人（债权人）可以解除合同。”结合第94条第4项规定，此处迟延履行当解释为未致合同目的不达，方为允当。

2.给付迟延，致合同目的不达，则债权人不经催告即可解除合同。《合同法》第94条第4项规定：“当事人一方（债务人）迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人（债权人）可以解除合同。”

3.债务人免责之丧失。《合同法》第117条后段规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

五、不完全给付

（一）不完全给付之含义

不完全给付，又称不完全履行，是指因可归责于债务人之事由，债务人不依债之本旨，所为之给付（履行）。对此理解应把握以下三个要件：

1.不完全给付须债务人已为给付

若债务人未给付，则或为给付拒绝，或为给付不能，或给付迟延，不发生不完全给付之问题。

2.不完全给付指未依债之本旨而为给付（履行）

分两种情形加以讨论：

（1）瑕疵给付（履行）。即债务人所为之给付存在瑕疵，或为数量不符；或为品质不符；或为方法不当；或为地点不妥；或为时间不宜。有以上情形之一者，即与债之本旨不合，均构成不完全给付。

（2）加害给付。债务人之给付，不仅存在瑕疵，而且因其瑕疵致债权人遭受其他损害者，称为加害给付。此种情形学者称为债权之积极侵害，是不完全给付问题之重心所在。⁽²¹⁾

3.不完全给付可归责于债务人

如果不完全给付不可归责于债务人，债务人当然不负债务不履行之责。如果使债务人负债务不履行之债，必指可归责于债务人。

（二）不完全给付之效力

不完全给付依不同情形效力亦有差异，兹分析如下：

1.不完全给付之补正。不完全给付，于给付之际，为债权人发现者，债权人得拒绝受领，请求补正（补完整或更换）。补正拖延时间者，并发生给付迟延问题。若债务人不予补正时，债权人得依关于迟延给付之规定，请求损害赔偿。⁽²²⁾

2.不完全给付不能补正，债权人得依给付不能行使权利，自不待言。

3.不完全给付如为加害给付者，除发生原来债务不履行之损害外，更发生超过履行利益之损害，债权人可以同时请求两个损害赔偿。