第二节　债权的标的

债权者，特定一私人（债权人）对他之特定一私人（债务人）使为一定行为或不行为之权利也⁽²³⁾。故债权为对于特定人要求特定行为之权利。所谓债权标的，即为特定行为，一般以抽象的“给付”二字加以概括，由此，我们可以把债权概括为债权人得向债务人请求给付，且给付并不以有财产价格者为限。申言之，不论是积极的行为，还是消极的不为，也不论是支付金钱，还是交付货物，我们都称之为给付。如在买卖合同中，支付价金，为出卖人债权之标的，交付货物，为买受人债权之标的。至于给付所涉及的物，如金钱、货物等，应该称之为债权的标的物更为恰当⁽²⁴⁾。给付为债权标的，标的物为给付之标的，或曰，标的物乃债权标的之标的。所有的债权都有标的，那就是给付，但并非所有的债权都有标的物，如以单纯的行为和不作为为给付内容的债权就没有标的物。殊值注意的是，无论是教科书，还是立法和司法，关于标的和标的物，从来就没有完全统一过，盖此区分，只有理论意义，而无实践价值所致，再者，标的涉及标的物乃是债权标的之常态。所以，我们在司法实践以及理论研究中，经常出现对标的物的关注超过对标的的关注，也就不足为奇了。

一、债权标的的构成要件

（一）合法，即社会的妥当性

所谓标的合法，是指债权标的不违反法律和公序良俗。常见的标的不合法的情形有：

（1）给付自身不合法，如设定民法不承认的物权，设定身份的债务。

（2）给付违反公序良俗，如设定不结婚的债务，设定同居的债务。

（二）标的必须是可能的

所谓可能与不可能，不仅限于理论上的绝对不能（如神话中的移山倒海），还包括在社会观念上的不能（如大海捞针）。其中应注意的是，作为债权成立要件的给付的可能与不可能是以债权成立之时为标准的（基于法律行为之债权以法律行为成立时）。换言之，债权成立时不能（自始不能）则债权不成立（买卖标的物于订立合同前已灭失时，出卖人的债务不成立），涉及缔约过失责任问题。与此相反，债权成立后不能时（嗣后不能）时（如上述标的物在合同订立后履行前灭失），是成立之债权的效力问题（成为损害赔偿或债务消灭）⁽²⁵⁾，涉及违约责任问题。

（三）标的必须是可确定的

虽然不要求给付内容在债权成立时就已经具体确定，但到履行前应当确定至少必须确定衡量标准。准此以论，我国《合同法》第132条第1款之规定过于绝对化：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”因为在现代交易当中，出卖人在买卖合同签订之后，再去组织货源，是常有之事，倘若按照该条及第51条之规定，将有大量交易处于不确定状态，交易安全无从保障，所以对《合同法》第132条和第51条仍有检讨之必要。

关于标的的构成要件，《意大利民法典》第1346条有明确规定：“契约标的应当是可能的、合法的、确定的或者可确定的。”⁽²⁶⁾

二、标的的种类

标的的种类，亦即给付的种类。关于标的的种类，考察域外法律，有为特别规定者，如《德国民法典》第241～248条，有关于给付义务、标的种类之规定，显示了德国人良好的抽象思维能力；《日本民法典》吸收了德国的做法，用了12个条文（第399～410条）对债权标的及种类作了更为详尽的规定。有为无特别规定者，如《瑞士债法典》、《法国民法典》均没有债权标的之一般规定。我国两位著名的民法学家梁慧星教授和王利明教授起草的两部民法典草案建议稿，对债权标的及种类有详尽的规定，如此立法思想，对法官更好地把握债权标的及提高司法水平无疑是非常有益的。

如果我们只从实定法的角度，了解债权标的之特性和种类，是远远不够的，如《民律》于债权第一章第一节以“债权之标的”为题目，规定了特定物给付债权、种类物给付债权、金钱给付债权、利息债权、选择债权五种债权，也即五种标的。⁽²⁷⁾然立法只能从某一个角度对债权标的加以规定，无法对五种标的之特性及履行方法详加论述。故本书拟从履行的角度探寻债权标的之分类：

（一）积极给付、消极给付与混合给付

1.积极给付，指债务人以作为的方式而为给付。以此种之给付作为标的之债务，被称为广义的作为债务。其中最典型的积极给付包括“与”的债务与“为”的债务。

所谓“与”的债务，是以物或权利之终局的给与为标的，故而罗马法及法国法称之为“与”之债务⁽²⁸⁾。最典型的与的债务是物的给付。物的给付又可分为特定物给付和不特定物给付（种类物给付）。特定物给付，还可进一步分为一次性给付（如买卖合同中出卖人债务）和持续性给付（如房屋租赁合同中出租人债务）。对于持续性给付，当事人之间的关系更加紧密而且持续，与标的物有着密切的联系。在契约之债中，此两种给付的差异表现的尤为明显。不特定物给付，根据其种类，又可分为商品给付和金钱给付，商品给付谓之曰物之给付，当无疑问。然金钱给付就难以曰物之给付也，其与物之关系已然非常稀薄，接近于所谓抽象价值的一定量的金钱给付。⁽²⁹⁾

所谓“为”的债务，是指以劳力或完成一定事务为给付标的，故而罗马法及法国法称之为“为”之债务，亦称狭义作为债务。⁽³⁰⁾

因为给付内容（债权标的）是债务人之特定行为，从严格意义上讲，只能是物的给付（非单纯的行为）或一定行为（单纯的行为）。对于物之给付，其重点在于物的交付，债务人自身的行为几乎不具有什么意义。与此相反，当以债务人的行为为给付内容时，其重点在于债务人自身的行为，行为过程中涉及的物反而几乎不具有什么意义。两种给付的差异主要表现在债权的强制履行方法上的不同。不仅如此，在以行为给付为标的的债之关系中，当事人之间存在着紧密的联系，特别是当这种给付是持续进行的情况下，这种关系带有较强的身份关系结合的色彩。⁽³¹⁾

积极给付除了“与”的债务与“为”的债务两种情形外，还有一种是以意思表示或其他意思之表现或观念通知为标的者，例如催告义务是也。

2.消极给付，指债务人以不作为的方式而为给付，称为不作为债务。不作为债务可进一步分为单纯不作为债务与容忍或听容之债务。前者是指债务人不为一般得为之行为，如在一定的时间或空间内不得参与某项竞争等。后者是指对于一定之状态，债务人不为一般得为之防卫，如承租人容忍出租人为租赁物之修缮。以容忍之给付为标的之债权，称为容忍债权，产生容忍债务者，有法律上的规定，如上述承租人容忍出租人为租赁物之修缮；也有当事人的约定，如容许医生检查自己的身体等。⁽³²⁾

3.混合给付，由作为与不作为构成之给付，称为混合给付。例如，某歌唱家约定于某一时间于某剧场演唱，同时于此期间不得于其他剧场演唱。

（二）可分给付与不可分给付

给付得分为数个给付，而不损其债之目的者，为可分给付（德teilbare Leistung）。否则为不可分给付（德anteilbare Leistung）。以可分给付为标的之债权，谓之可分债权。以不可分给付为标的之债权，谓之不可分债权。⁽³³⁾

区别可分给付与不可分给付的意义在于：第一，为一部（部分）履行问题，不可分给付不允许一部履行，而可分给付则依法律之规定或当事人之约定，可以为一部履行。第二，一部不能之问题，一般情形，只有可分给付，方可成立一部不能，不可分给付以不成立一部不能为常态，以可成立一部不能为例外。第三，对于多数人之债权或债务，于不可分给付而言，各债权人仅得为债权人全体请求给付，债务人也仅得向债权人全体为给付。反之，多数当事人之债权或债务，于可分给付，原则上应各平均分受债权或分担债务。

（三）继续性给付与非继续性给付

以给付是否持续一定时间，可将给付分为继续性给付与非继续性给付。

继续性给付，是指一个给付具有时间上的持续性。租赁合同中的出租人、雇佣合同中的雇工、保管合同中的保管人，其给付均须持续一定的时间。其基本特色是，时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长度。

非继续性给付，也称一时性给付，是指以一次行为即可完成的给付。如买卖、赠与、互易、承揽等合同中债务人的给付均为非继续性给付。

区别继续性给付与非继续性给付的意义在于，两种给付在合同解除时的后果不同，于继续性给付而言，合同解除无溯及力，合同解除的效力仅向将来发生；然于非继续性给付而言，合同的解除具有溯及力，使合同溯及既往地消灭。

（四）单纯给付与合成给付

单纯给付，是指由一个行为而为之给付，例如物之交付、不作为等给付为其例。合成给付，是指须要数个行为之给付，如财产管理、合伙人之给付等是也。

区别单纯给付与合成给付的意义在于两种给付的成立与效力之差异：债权以合成给付为其标的者，其数个给付合为一个整体，因此其数个给付之一为不法时，其债权全体为不法；其中之一有履行迟延时，债权人得以不履行为原因，解除整个合同，究其原由，乃数个之给付非合为履行，不达合同目的。但当事人另有约定，不在此限。反之，在数个之单纯给付，其各自命运，互为独立，彼此不生影响，其中一个给付发生合同解除或其他原因，对于其他债务不生影响。