第二节　抵押权

一、抵押权的概念

1.抵押权

抵押权是指债务人或者第三人不转移其对于特定财产的占有，而将该项财产作为债权的担保，当债务人不履行到期债务时，债权人有权依法将该项财产折价或者变价优先受偿的权利。为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。提供抵押物的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

2.抵押权标的物的范围

（1）抵押原物。指设定抵押时抵押人提供为抵押担保的物。需要注意的是我国的房屋与其土地使用权在法律上一并作为抵押物的做法，《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

（2）抵押物的从物。从物与主物协同发挥效用，除当事人另有约定外，抵押的效力及于从物，在抵押权实现时抵押物的从物应与抵押物一同变价。《担保法解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押物的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”

（3）抵押物的从权利。除法律另有规定或者当事人另有约定外，从权利随主权利转移而转移，从属于主权利发挥效用。主权利上设立的抵押权其效力及于从权利。例如，土地使用权上设立的抵押权效力及于地役权。

（4）抵押物的添附物。添附物指因添附、混合或者加工与抵押物合为一体的物。《担保法解释》第62条规定：“抵押物因添附、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为添附物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于添附物、混合物或者加工物；第三人与所有人为添附物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对于对共有物享有的份额。”

（5）抵押物的孳息。孳息指原物所生的收益，包括天然孳息与法定孳息。天然孳息指基于物的自然属性所生的孳息；法定孳息指基于一定法律关系所生的孳息。抵押权的效力一般及于抵押权人着手实现抵押权之后所生的孳息。我国《担保法》第47条规定：“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。”孳息应先用于充抵收取孳息的费用，其次用于清偿主债权的利息，最后用于主债权。

（6）抵押物的代位权。在抵押物灭失而转化为其他价值形态时，所转化的价值形态代抵押物之位而为抵押权客体。《担保法解释》第80条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未界清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。”

二、抵押权的法律特征

1.抵押权的从属性

抵押权与其所担保的主债权之间形成主从关系，受抵押权担保的债权为主权利，抵押权为从权利。首先，抵押权的存在以主债权的有效存在为前提，抵押权不能单独存在。其次，抵押权的处分具有从属性，抵押权不能脱离主债权而单独转让。再次，抵押权的消灭具有从属性，主债权消灭则抵押权消灭。

2.抵押权不可分性

抵押权的效力及于抵押物的整体。在主债权得到完全清偿之前，债权人对于抵押物整体享有抵押权。抵押物的分割或者部分灭失并不影响抵押权的存在。

3.抵押权的排他性

抵押权属于物权，其效力具有排他性。首先，在债务人不能清偿到期债务时，债权人得就抵押物进行变价受偿，其他人不得干涉。其次，在债务人进入破产清算程序之时，抵押权人享有别除权，能够就抵押物的价值优先受偿，突破了债权平等。再次，同一物上存在数个抵押权时，顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权实现，具有顺序上的排他性。

三、抵押权的设立

1.抵押合同

抵押权的内容依据抵押合同确定，抵押合同的设立应当依据当事人的合意。抵押合同是抵押权成立的必要形式。设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围。

抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

2.抵押登记

抵押登记指将抵押物上的抵押权的状态登记于财产权利登记簿上。抵押登记是物权公示原则的要求，由于物权的对世性，物权变动须以一定的方式公示于众，以便他人清楚物权状态。抵押权的设定不转移物的占有，必须以登记为公示方式。

以房屋、土地使用权等不动产或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。以车辆、船舶、航空器等动产或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

企业、个体工商户、农业生产经营者以动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

办理抵押物登记的部门如下：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

3.抵押权的客体

（1）抵押权客体的范围

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

（2）抵押权客体的限制

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产设立抵押后，该项财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但所担保的债权不得超出其余额部分。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

（3）抵押权客体的禁止

下列财产不得抵押：一是土地所有权；二是耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；三是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；四是所有权、使用权不明或者有争议的财产；五是依法被查封、扣押、监管的财产；六是法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

4.抵押登记的效力

抵押登记的效力在各国立法上有三种体例：一是登记成立主义。即登记为抵押权的成立要件，不经登记抵押权不能成立生效。二是登记对抗主义。登记为抵押权的对抗要件，不经登记的抵押权可以成立生效，但是不得对抗第三人。三是折中主义。区分不同情形，有些登记为抵押权的成立要件，有些登记为抵押权的生效要件。我国《担保法》采取的是折中主义，第41条规定，当事人以不动产及航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第43条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

四、抵押权的变更

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

五、抵押权的行使

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

抵押财产自下列情形之一发生时确定：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

土地承包经营权抵押的，以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

六、抵押权的消灭

1.被担保的主债权消灭。抵押权具有附随性，主债权消灭，抵押权随之消灭。《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”

2.抵押物灭失。抵押权设定在特定的抵押物之上，抵押物灭失，则抵押权灭失；但是，抵押权为价值权，如果抵押物有代位物，则抵押权存在于代位物之上。《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应作为抵押财产。”

3.未经抵押权人同意转让债务。依据《担保法解释》第72条规定，抵押人对于未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

4.抵押权的实现。抵押权实现之后，则抵押权消灭。

5.抵押权的除斥期间届满。依据《担保法解释》第72条的规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

七、最高额抵押权

1.最高额抵押权概念

最高额抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的特殊抵押权，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

2.最高额抵押担保的法律特征

（1）最高额抵押担保的主债权为一定期间内将要连续发生的债权。具体数额在最高额抵押担保设立时尚不确定。

（2）所担保的债权存在最高限额。最高限额由当事人在合同中约定，主债权超过最高限额部分不予担保。

（3）实际担保的债权数额具有不确定性。最高限额担保的实际债权数额通过决算的方式确定，在决算原因出现时，主债权总额不足最高限额的，以实际发生的数额为担保对象。

（4）最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，该部分债权成为普通债权；在决算后，被担保债权已经特定化，抵押权可以与主合同债权一并转让。最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

3.最高额抵押担保的债权确定

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（6）法律规定债权确定的其他情形。

八、动产抵押权

动产抵押权指建立在动产之上的抵押权。传统民法理论不承认动产抵押权，现代立法上已经肯定一些动产抵押权。我国《担保法》规定可以抵押的动产包括：抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产等。《海商法》规定了船舶抵押权，《民用航空法》规定了航空器抵押权。

九、财团抵押权

财团抵押权，又称企业抵押权，指以企业财产集合体为标的设定的抵押权。我国《担保法》第34条肯定了财团抵押，《担保法解释》第50条规定，以企业所有的动产、不动产、权利一并抵押的，抵押的财产应当以登记的财产为准。

十、权利抵押权

权利抵押指财产性权利为标的物的抵押权，又称为准抵押权。权利抵押权的标的一般是不动产的用益物权，即对于土地等自然资源所享有的使用收益为内容的权利。我国《担保法》确认可以设立抵押担保的权利包括：抵押人有权进行处分的国有土地使用权；抵押人依法承包并经发包方同意的抵押的荒山、荒沟、荒滩等荒地的土地使用权。另外，公路收费权、股票等财产权利证券也可以作为抵押权的标的物。