第四节　无权代理

一、无权代理的概念

无权代理是指代理人无代理权、超越代理权或在代理权终止以后所从事的代理行为。由于在行为人实施了无权代理行为以后，该行为将可能损害本人或第三人的利益，因此，法律有必要设立无权代理制度，确定在无权代理的情况下，行为的效力及无权代理人的责任等问题。

无权代理有广义和狭义之分。广义的无权代理是指行为人无代理权而以被代理人的名义实施代理行为，主要包括两种情形：一是行为人无代理权而以被代理人的名义与相对人从事民事活动，但依行为人与被代理人之间的某种关系的存在，足以使相对人相信行为人有代理权的情况。这种情况称表见代理。二是行为人没有代理权，也没有使相对人相信其有代理权的客观事实，却以被代理人的名义而为代理行为的情况。这种情况称狭义无权代理。

无论是狭义的无权代理还是表见代理，均具有以下特点：

1.行为人以被代理人的名义从事民事活动。在无权代理中，行为人以被代理人的名义从事民事活动，符合代理的外部表征。如果行为人不是以被代理人的名义从事民事活动，则不成立无权代理。

2.行为人没有实施代理行为的代理权限。无权代理的成立前提是行为人没有代理权，因此，只有行为人没有以被代理人的名义从事民事活动的代理权时，才发生无权代理。无权代理的发生有三种情形：一是行为人自始没有代理权；二是行为人有代理权，但其所为的行为超越代理权；三是行为人原有代理权但代理权已经终止。

3.无权代理的行为并非绝对不能发生代理的法律后果。尽管行为人没有代理权，但其以被代理人的名义与相对人所从事的民事活动未必会损害被代理人和相对人的利益，因此，为了维护被代理人、相对人的利益，以及维护交易安全和保护善意第三人的利益，法律并没有规定无权代理为无效法律行为，而是将狭义无权代理规定为效力待定的法律行为，将表见代理规定为直接发生有权代理的法律后果。

二、狭义无权代理

（一）狭义无权代理的概念

狭义无权代理是指行为人没有代理权，也没有足以使相对人相信其有代理权的客观事实，而以被代理人的名义与相对人从事民事活动所为的代理。

狭义无权代理的特征包括：（1）须行为人以他人名义同第三人实施法律行为，即以意思表示为要素的行为。（2）行为人不具有代理权。行为人没有代理权、超越代理权和代理权终止后的代理都属于行为人不具有代理权的情形。（3）客观表面上没有足以使人相信行为人有代理权的事由。（4）无权代理属效力未定的法律行为。

（二）被代理人、行为人与相对人之间的关系

狭义无权代理行为实施后，在被代理人与相对人、行为人与相对人、行为人与被代理人之间均发生一定的关系。

1.被代理人与相对人之间的关系。无权代理行为属于效力待定的法律行为，其是否对被代理人发生效力取决于被代理人是否追认。如果被代理人追认了无权代理行为，则该行为即发生有权代理的后果，对被代理人发生效力。反之，若被代理人没有追认无权代理行为，则该行为对被代理人不发生效力。

因无权代理行为在被代理人未表示追认前，其效力是不确定的，这不利于相对人，所以，法律赋予相对人以催告权和撤销权。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。在被代理人追认之前，善意相对人有权以通知的方式撤销其与行为人所为的无权代理行为。

2.行为人与相对人之间的关系。在被代理人不追认无权代理行为时，无权代理的行为人应当向相对人承担民事责任。这里的民事责任可以是行为人履行其与相对人之间设定的权利义务，也可以是行为人对相对人所承担的赔偿责任。

3.行为人与被代理人之间的关系。在被代理人未追认无权代理行为时，若该行为是为了使被代理人的利益免受损害而实施的，则行为人与被代理人之间可发生无因管理关系；若该行为损害了被代理人的利益，则其行为可构成侵权行为，行为人应当向被代理人负赔偿责任。如果第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

（三）狭义无权代理的法律后果

狭义无权代理实施的法律行为是一种效力未定的法律行为，由此产生如下四种法律后果。

1.因被代理人的追认而有效。无权代理行为产生后，被代理人对无权代理行为有追认权。被代理人可以向行为人，也可以向第三人做出追认的意思表示。追认可以明示，也可以默示（《民法通则》第66条第1款）。无权代理人实施了多项无权代理行为，被代理人可以追认其中一项或者多项，但是对某一项无权代理行为的追认，应当是概括的，不能只追认利益的方面而不追认不利益的方面。无权代理经被代理人追认，变为有权代理，对被代理人即发生代理法律行为的效力。

2.因被代理人的拒绝而对被代理人无效。被代理人对无权代理行为有拒绝承认的形成权。被代理人对无权代理人或第三人做出拒绝承认的意思表示，即产生无权代理行为对被代理人无效的法律后果，而由行为人对第三人负责。

3.因第三人的撤销而无效。无权代理行为发生后第三人在本人追认前有权撤销。经第三人撤销，无权代理行为变为无效。但第三人享有撤销权的前提须为善意第三人，即第三人不知道行为人没有代理权，恶意第三人不享有撤销权。

另外，第三人对无权代理向被代理人享有催告权。相对人行使催告权应当向被代理人表示。行使催告权应当在被代理人追认之前。《合同法》规定，相对人可以催告被代理人在一个月之内的合理的追认期限，期限不应过短。在追任期内被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

4.赔偿责任的发生。无权代理行为，被代理人不予追认的，由行为人对第三人承担民事责任，应当赔偿第三人因此所受的经济损失。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施法律行为给被代理人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任，赔偿被代理人因此所受的经济损失。

三、表见代理

（一）表见代理的概念和价值

表见代理，是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。

普通法系的法律认为外表授权产生于禁止翻供规则，法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理结论。一个人的言行向相对人表示已授权给某人，而实际上他未授权，这就构成了外表授权。从维护交易安全、公平及善意第三人的利益出发，法律承认外表授权是产生代理权的法律事实，其效力使表见代理人获得代理权。民法体系的代理制度的价值在于尊重当事人的意思，考虑本人的利益。但若只尊重当事人一方的意思，不考虑相对人的意思和利益，则代理制度的价值将无法实现。因此，对于被代理人与行为人之间存在特殊关系或者有授权表象的情形的，承认表见代理。由此可以推认，表见代理的制度价值在于维护交易安全，使个人静的安全与社会动的安全得以协调。

我国《民法通则》第65条第3款和第66条第1款已显表见代理制度的端倪，但这两条并非完整意义上的表见代理的规定，其立法本意在于因被代理人有过错，而使被代理人与代理人一起承担连带责任。《合同法》第49条对表见代理作了完整的规定，肯定了表见代理的制度价值。

（二）表见代理的构成要件

1.须行为人无代理权。成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。无代理权是指实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。如果代理人拥有代理权，则属于有权代理，不发生表见代理的问题。

2.须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。这是成立表见代理的客观条件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理，对于借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。

3.须相对人为善意。这是表见代理成立的主观条件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。《民法通则》第66条第4款规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

4.须行为人与相对人之间的行为具备民事行为的有效要件。表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事行为上的有效要件，则不成立表见代理。

在构成表见代理的情况中，相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关，但表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。

（三）表见代理的类型

1.表见授权的表见代理。表见授权是指由自己的行为表示授予代理权，实际上并未授予代理权。表见授权可能是口头的，实践中多为书面形式，包括：（1）代理证书。代理证书通常包括授权委托书、委托书和介绍信等。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容，无权代理人持有这些证书与相对人订约，相对人就有理由相信其有代理权。如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确，相对人没有仔细阅读，则不能认定其有合理的理由。（2）单位印章。无权代理人持有单位印章，只要不是盗用的或者伪造的，相对人就存在相信其有代理权的理由。无权代理人仅仅持有单位负责人的名章，一般不能认定其具有代理权，因为名章不同于公章，没有严格的管理制度，伪造名章要比伪造公章更容易。（3）单位介绍信。如果单位开的介绍信包含了授权的内容但是不具体，则具备表见授权的特征。如果单位介绍信没有包含授权的内容，则不能认定其享有代理权。（4）空白合同书。空白合同书具有表见授权的特征，只要不是盗用的或者伪造的，就构成表见代理。（5）其他证明材料。代理人如持有不动产交易时使用的权利证书、金钱借款中的借据，可认定构成表见授权。

2.容忍的表见代理。无权代理人与相对人实施无权代理行为，被代理人知道而不表示反对，或者为履行合同进行准备的，应认定表见代理成立。

（四）表见代理的效力

1.发生与有权代理同样的效果。表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与被代理人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。被代理人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或者过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。

2.相对人享有选择权。表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，向被代理人或者无权代理人不得主张表见代理，因为表见代理制度是保护善意相对人和交易安全的，而非保护无权代理人的利益。

3.被代理人享有损害赔偿请求权。表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的，有权向表见代理人主张损害赔偿。

【思考题】

1.简述代理的法律特征。

2.代理的适用范围有哪些？

3.简述授权不明及其责任。

4.试述代理权行使的原则。

5.简述表见代理的构成要件。

【注释】

(1)详见孙文桢所著《私法体系化研究》一书第七章，该书由湖北人民出版社于2009年11月出版。