第二节　代理权

一、代理权的概念与性质

代理权是代理制度的核心，它是指代理人基于被代理人的意思表示或者法律的直接规定或者有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。

关于代理权的性质，在学理上有以下主张：（1）否定说。此说为法国学者首先提出，其理由是，代理不过是特定法律关系如委任关系的外部效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。受此影响，《法国民法典》只规定委任制度，而未规定严格意义上的代理制度。委任所发生的只是委任人与被委任人之间的法律关系，并不存在独立于委任关系的代理权。这种学说由于认识到代理与委任行为的区别，现在已无学者采用。（2）权力说。此说为德国学者所提出。该说认为代理权是一种法律上之力。代理人的权力不是由被代理人授予的，而是由法律授予的，只是由于被代理人和代理人的行为使法律规则发生作用，其结果是代理人得到了这种权力。我国学者绝大多数不赞同这一学说，理由是民事主体之间的法律地位是平等的，当事人之间不可能存在任何权利。但孙文桢博士认为，民事关系并非都是平等主体之间的关系，也包括不平等主体之间的关系，如父母和其未成年子女之间的关系，监护人和被监护人之间的关系等都是不平等主体之间的关系。据此，他认为，代理权属于权力而且属于民事权力。⁽¹⁾（3）权利说。此说认为代理权是一种民事权利。但属何种民事权利，有的认为它是一种特殊的民事权利，是人的民事权利能力的表现；有的认为它是形成权；有的认为它是一种财产管理权；有的认为它是一种民事权利，但不是一种独立的民事权利，具有依附性和他主性。此说在我国学者中也少有赞同者。理由是，权利总是与某种利益相联系的，而代理权并不包含任何利益。在有偿的委托代理中，代理人取得报酬是基于委托合同取得的，而不是基于代理权取得的；在无偿代理中，代理人行使代理权并不获得任何利益。代理权无任何利益而言，代理行为的结果，直接归属于被代理人，对代理人而言并非权利。（4）资格说。通说认为，代理权并非权利，而是一种资格与地位。理由是，代理权从本质上说只是一种资格，代理人取得代理权只是意味着他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其行为后果直接归属于被代理人。

依我国《民法通则》及相关法律规定，代理权的发生原因包括：（1）基于法律规定而发生；（2）基于人民法院或者其他机关的指定而发生；（3）基于被代理人的授权行为而发生。

二、代理权的授予

（一）授权行为的性质

授权行为是以发生代理权为目的的单方行为。代理权因被代理人单方的意思表示而发生，即不必相对人的承诺，也不必因此使代理人负担义务。

在法律行为中，代理权的产生主要是根据被代理人的授权行为产生的。关于授权行为的性质，大陆法上出现过三种学说：一是委任契约说。此说认为代理权的产生是委任契约的对外效力，本人与代理人的委任契约直接产生代理人的代理权。二是无名契约说。此说认为代理权虽非产生于委任契约本身，但它是附随债权契约的一种无名契约。三是单方法律行为说。此说认为代理权之授予由本人向代理人或其为代理行为之第三人以意思表示为之，即可发生效力。

通说认为，在委托代理中，授权行为是以发生代理权为目的的单方行为，仅有一方的意思表示就可以成立。其理由主要在于代理人与被代理人的权利义务关系已经在基础关系中得到了解决，授权行为是为了让相对人知晓被代理人的授权，使代理人的代理权能够产生公示效力。所以，授权行为只需有被代理人的单方意思表示即可，无需代理人的同意。

（二）授权行为与基础关系的关系

授权行为往往与某种基础关系相结合，如委托合同关系、合伙合同关系、劳动合同关系等。授权行为与基础关系多有相伴而生的现象。授权行为与其基础民事行为的关系如何，在学理上主要有两种观点：第一，无因说。该说认为授权行为与其基础法律关系是被代理人与代理人之间的内部关系，第三人无从得知，授权行为与其基础法律关系应相互独立，因此，基础关系无效或者被撤销时，代理行为仍然有效。第二，有因说。授权行为基于其基础法律关系而生，授权行为从属于其法律关系，故基础法律关系无效或者被撤销时，授权行为应消灭，如为代理行为，属无权代理。我国《民法通则》对授权行为与基础关系未作规定。

（三）授权行为的相对人

授权行为是委托人的单方民事行为，授权的意思表示可向受托人或者第三人为之，受托人或者第三人为授权行为的相对人。通说认为，授权的意思表示向受托人为之与向第三人为之具有相同的法律效力。

授权行为的受托人是否应具有民事权利能力？通说认为，除法律有特别规定者外，不要求受托人具有民事权利能力，因为受托人不因代理权而取得权利和承担义务，代理行为产生的法律后果对被代理人发生法律效力。代理人无需有权利能力，但被代理人应有权利能力。因为，代理行为取得的权利和承担的义务应由被代理人承受。

代理人是否应具有民事行为能力？通说认为，代理人应具有相应的民事行为能力，不要求具有完全的民事行为能力，但代理人不能是无民事行为能力人。所说应具有相应的民事行为能力，是指代理人应具有意思能力。在代理行为中，代理人应为意思表示或受领意思表示，故代理人须有意思能力。在代理人为限制民事行为能力人时，如未超出其行为能力的限度，不必有法定代理人的允许。但选任限制民事行为能力人的，代理行为所产生的一切不利益，应由被代理人承受。

（四）授权行为的形式

授权行为是单方民事行为，其形式可以为口头形式，也可以为书面形式。授权行为是独立行为，不是代理人所为代理行为的组成部分，因此，即使代理人为要式行为，如为不动产物权的变动，授权行为的形式也不必为要式行为。当然，有些特别法规定授权行为应采用书面形式的，则应采取书面形式。

授权行为是否可采用默示方式，应依意思表示解释的一般原则来认定。在没有代理权不能为民事行为的合同中，如未有特别约定或者法律规定，通常应认为成立合同关系时含有授权的默示意思表示，例如在委托、承揽等合同中，可解释为成立合同关系时委托人、定作人同时向受托人、承揽人为授权行为，使其能完成约定的事物或者工作。本人单纯的沉默，即知悉他人表示为其代理人而不为反对的意思表示，则应依表见代理的规定，与默示的授权有别。

（五）授权不明及责任

授权不明，即授权的意思表示不明确，可分为以下几种情况：从意思表示中难以判断其是否授权；从意思表示中难以判断其授权的具体事项、范围和权限；从意思表示中难以判断其授权的起止期。由于授权行为为不要式行为，无论口头授权或者书面授权中都可能存在授权不明的问题。我国《民法通则》第65条第3款只规定了书面授权不明的问题，而对口头授权不明未作规定。

在书面授权不明的情况下，依我国《民法通则》的规定，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理人对授权不明所负的连带责任，应是补充责任，即首先由被代理人承担民事责任，在被代理人无能力承担全部责任时，才由代理人承担补充责任。对此规定，学者多认为不妥，理由是，授权行为是单方民事行为，授权行为不明实质上是授权人关于授权的意思表示存在瑕疵，代理人进行代理活动是为被代理人的利益。

三、代理权的行使

（一）代理权行使的概念

代理权的行使是指代理人在代理权限范围内，已被代理人的名义独立、依法有效地实施民事行为，以达到被代理人所希望的或者客观上符合被代理人利益的法律效果。

（二）代理权行使的原则

根据我国《民法通则》和有关司法解释的规定，代理人在行使代理权的过程中应当遵循以下原则：

1.代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理。我国《民法通则》第63条第2款和第64条第2款都规定代理人应当在代理权限内进行代理行为。代理人只有在代理权限范围内进行的民事活动，才能被看作被代理人的行为，由被代理人承担代理行为的法律后果。

代理权限又称代理权的范围，是指代理人在何种范围内为意思表示和受领意思表示，其效力及于被代理人。如前所述，代理权的发生，或基于被代理人的意思表示，或基于法律的规定，或基于人民法院或者有关机关的指定。基于被代理人的意思表示的范围确定；基于法律规定的，代理权的范围应依法律规定确定；基于人民法院或者有关机关指定的，代理权的范围应依其意思表示指定确定。通说还认为，代理人还有权为保存行为，利用行为和改良行为。保存行为为维护财产现状的行为。保存行为中，有属于事实行为的，如代理人对于其管理的房屋自行修缮；也有属于民事行为的，如因修缮房屋而与他人订立合同。代理行为仅以民事行为为限，以保存为目的的事实行为，不适用代理的规定。对于利用行为及改良行为，代理人以不变更物或者权利性质为限。如代理人将金钱变为股票，就属性质变更；但如代理人将金钱存入银行而得利益，则属对物的利用。前者，代理人无权为之；后者，代理人有权为之。

代理人非经被代理人的同意不得擅自扩大、变更代理权限。代理人超越或者变更代理权限所为的行为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由此给被代理人造成经济损失的，代理人还应承担赔偿损失责任。《民法通则》第66条对此作了明确规定。为了防止利用代理进行违法行为，《民法通则》第67条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由代理人和被代理人负连带责任。

2.代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理。在委托代理中，代理人与代理人之间，通常具有人身信赖关系。在通常情况下，代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理；在法定代理中，代理人与被代理人之间多为亲属关系或者监护关系，亦应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理；在指定代理中，代理人更应亲自行使代理权。通常只有代理人亲自行使代理权，才有利于代理事务的完成。

3.代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。代理人只有积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务，才能实现和保护被代理人的利益。首先，代理人应认真工作，尽相当的注意义务。在法定代理、指定代理和委托代理的无偿代理中，代理人实施代理行为，必须尽与处理自己事务相同的注意义务；在有偿代理中，代理人应尽善良管理人的注意义务。其次，在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动。由于代理的后果由被代理人承受，被代理人可根据客观情况随时给代理人指示，代理人具有遵守被代理人指示的义务。代理人不遵守被代理人指示，构成代理人过错，由此给被代理人造成损失的，代理人应承担赔偿责任。再次，代理人应尽报告与保密的义务。若代理人未尽到职责，给被代理人造成损害的，依《民法通则》第66条的规定，代理人应承担民事责任。

四、滥用代理权的禁止

（一）滥用代理权的概念

滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为，各国法律一律予以禁止。

构成滥用代理权应具备以下三个要件：（1）代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来。（2）代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本原则。（3）代理人的代理行为有损被代理人的利益。

（二）滥用代理权的主要类型

1.自己代理。自己代理是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。例如，自然人甲委托乙购买生产设备，乙以甲的名义与自己订立合同，把自己的生产设备卖给甲。通常情况下，由于交易双方都追求自身利益的最大化，因此很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。当然在某些情况下，自己代理也可能满足代理人和被代理人双方的利益，甚至及时实现被代理人的利益。

现行法未规定自己代理。在司法实务中，对于自己代理的法律效力，有两种主张：（1）无效说。自己代理违背了代理的本质特征，因此，自己代理无效。（2）效力未定说。自己代理属于效力未定行为，如事后得到被代理人的追认，自己代理的法律后果就归属于被代理人。本书认为，自己代理实质上是代理人和被代理人之间的民事行为，形成了代理人和被代理人之间的民事权利义务关系，该民事权利义务关系未涉及第三人，为维护被代理人的利益，被代理人应享有撤销权。如果自己代理的结果未损害被代理人的利益，被代理人也未主张撤销，被代理人与代理人之间的民事行为自始发生效力。

2.双方代理。双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人的民事行为。例如甲受乙的委托购买电视机，又受丙的委托销售电视机，甲此时以乙丙双方的名义订立购销电视机合同。在通常情况下，双方代理由于没有第三方参加进来，交易由一个人包办，一个人同时代表双方利益，难免顾此失彼，难以达到利益平衡。在有些情况下，这种“一手托两家”的双方代理行为，也有可能满足两个被代理人的利益，甚至及时实现他们的利益。

我国《民法通则》对双方代理未予规定。对于双方代理的效力，通说认为，双方代理应予禁止，原则上是无效行为。但经被代理人同意或者追认的，双方代理的后果由被代理人承受。禁止双方代理是为了保护被代理人的利益，如被代理人已经同意或者追认，则无禁止之必要。

3.代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为。代理人的职责是为被代理人进行一定的民事行为，维护被代理人利益。代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事行为，其代理行为的后果被代理人不予接受。所谓恶意串通是指代理人和第三人之间存在通谋；所谓损害被代理人的利益是指实际造成了被代理人财产利益的损失。是否造成了被代理人的损失，应依客观标准确定。《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”如果代理人和第三人之间不存在损害被代理人利益的通谋，则不负连带责任。如果甲为乙的代理人，从丙处购买水泥50袋，丙只装了48袋，谎称装了50袋，甲又为自己留下2袋，并向乙谎称买了50袋。对乙的损失，甲、丙不负连带责任，而是分别承担责任。

五、代理权的终止

代理权的终止是指代理人与被代理人之间的代理关系消灭，代理人不再具有以被代理人名义进行民事活动的资格。我国《民法通则》第69条、第70条规定了代理权终止的原因。

（一）委托代理的终止原因

1.代理期间届满或者代理事务完成。期限届满或者事务完成的时间，有代理证书的依代理证书，无代理证书或者代理证书记载不明的，依委托合同。授予代理权时未明确代理期间或者代理事务范围的，被代理人有权随时以单方面的意思表示加以确定。

2.被代理人取消委托或者代理人辞去委托。委托代理关系存在的基础是代理人和本人的相互信任，一旦双方的这一基础消失或者客观上不需要委托，亦应允许当事人双方解除代理关系。取消委托或者辞去委托均属单方民事行为，一方当事人一旦做出这种意思表示并通知对方当事人，就可以使代理关系终止。被代理人取消委托或者代理人辞去委托都应事先通知对方否则将承担由此造成他方损失的赔偿责任。

3.代理人死亡。代理关系是一种具有严格人身属性的民事法律关系。代理人死亡，使代理关系失去了一方主体，失去了代理关系中双方彼此信赖的主体要素。故代理人死亡，代理权随之消失，而不能以继承方式转移给继承人。

4.被代理人死亡。被代理人死亡就失去了被代理的对象，代理权原则上消失。我国《民法通则》没有规定被代理人死亡所引起委托代理关系终止的原因。依据《民通意见》第82条，被代理人死亡后有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均予承认的；（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时，代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。可见，被代理人的死亡并不当然引起委托代理的终止。

5.代理人丧失民事行为能力。如果代理人丧失民事行为能力，也就丧失了代理他人实施民事行为的能力，其代理权自应随之消失。

6.作为被代理人或者代理人的法人终止。代理权存在的基础是代理人和被代理人双方主体的存在，法人已经撤销或者解散，便丧失了作为民事主体的资格。因此法人无论是作为代理人或者被代理人，一旦自身消灭，代理权亦归于消灭。

（二）法定代理、指定代理的终止原因

1.被代理人取得或者恢复民事行为能力。在被代理人取得或者恢复民事行为能力的情况下，代理权自动消灭。例如，未成年人满18岁或者精神病人恢复精神健康等。

2.被代理人死亡或者代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力。法定代理人和指定代理人与被代理人之间存在一定的身份关系，具有严格的人身属性，一旦这种关系不存在或者出现代理人自己丧失代理能力的情况，则代理关系终止，代理权消灭。但是，代理人不知道被代理人死亡的，代理行为应当有效。

3.指定代理的人民法院或者指定机关取消指定。指定代理权的依据是人民法院或者指定机关的指定。人民法院或者指定机关取消指定，指定代理权自然消灭。

4.其他原因。例如监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益，人民法院可依据有关机关或者有关人员的申请，取消监护人资格，代理权亦即随之消灭。再如收养关系的解除，收养人与被收养人之间的监护关系亦即随之消灭，则代理资格丧失、代理权消灭。

（三）代理权终止的法律效果

在代理关系终止以后，代理权归于消灭，代理人不得再以被代理人的身份从事代理活动，否则构成无权代理。

代理关系一旦终止，代理人应当依据法律规定和诚实信用原则履行相关义务。具体包括及时报告代理事宜和移交财产的义务，及时交回代理证书的义务，履行忠实、保护等附随义务。

代理关系终止以后，第三人可能并不知道代理终止事实的发生，如果代理人仍然从事代理行为，善意第三人仍与代理人从事法律行为，则依据表见代理，此种代理行为依然有效。