第一节　代理的概念与特征

一、代理的概念与特征

代理有广义与狭义之分。广义的代理包括直接代理和间接代理。直接代理又称显名代理，是指以被代理人的名义进行的法律行为，后果直接归属于被代理人。间接代理是指代理人以自己的名义进行法律行为，而使其后果间接地归属于被代理人，如行纪行为。狭义的代理仅指直接代理。民法法系国家和地区大多对代理采取狭义的立法主张，普通法系（又称英美法系）国家则采取广义的立法主张。我国《民法通则》规定的是狭义的代理。这种立法上的灵活性在某些方面能适应实践中当事人的需要，但是同时在民法有关代理制度的立法体系的内容上产生了矛盾，对此有待理论上进一步探讨和实践中进一步总结。本书所讲的代理，是《民法通则》规定的狭义代理。

我国《民法通则》第63条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”据此规定，代理是指代理人以被代理人的名义与第三人实施法律行为，其法律效果直接归属于被代理人的行为。在代理关系中，被代理人又称为本人，代理他人从事法律行为的人称为代理人，与代理人实施法律行为的人称为相对人。代理的法律特征在于：

1.代理涉及三方法律关系。代理包括三种法律关系：一是本人与代理人之间的授权关系；二是代理人与相对人之间的关系，即代理人依据代理权实施代理行为，以被代理人的名义向相对人为意思表示或接受意思表示；三是效果承担关系，即代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人所实施的行为，其法律效果由本人完全承担。

2.代理人以被代理人的名义实施代理行为。依我国《民法通则》第63条的规定，代理人应以被代理人的名义实施代理行为。代理人如果以自己的名义实施法律行为，这种行为就不是代理行为。代理人只有以被代理人的名义进行代理活动，才能直接为被代理人取得权利、设定义务。

3.代理人所实施的代理行为是有民事法律意义的行为。所谓具有民事法律意义是指能够发生民事上权利义务关系的行为。只有代理人为被代理人实施的能够产生民事权利义务的行为才是代理行为，如签订合同。而代友请客则不属于民法上的代理行为，在双方当事人之间不产生权利义务关系。

4.代理人在代理权限内独立实施代理行为。代理人独立地进行代理活动，其与相对人实施代理行为时，独立作出意思表示或者受领意思表示。代理人进行代理活动的依据是代理权，因此代理人必须在代理权限内实施代理行为。委托代理人应根据被代理人的授权进行代理。法定代理人或者指定代理人也只能是在法律规定或者指定的代理权限内进行代理行为。在代理权限范围内实施代理行为——有权代理行为。超出代理权限范围实施代理行为——无权代理。这一特征使得有权代理与无权代理区别开来。

5.代理人实施代理的法律后果直接由被代理人承受。代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事行为，相当于被代理人自己的行为，产生与被代理人自己行为相同的法律后果。因此被代理人享有因代理行为产生的民事权利，同时也应承担代理行为产生的民事义务和民事责任。

二、代理的分类

（一）委托代理、法定代理与指定代理

我国《民法通则》第64条第1款规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。”这是对代理从法律上作出的最基本、最重要的分类。这种分类是按照代理权产生根据的不同划分的。

1.委托代理。委托代理是指按照委托人的委托而产生的代理。又称意定代理（基于被代理人的意思而发生的）和授权代理（代理权来自被代理人的授权）。授权行为是一种单方民事行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权，故委托代理又称为意定代理。委托代理一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系之上，这种法律关系可以是委托合同关系，也可以是劳动合同关系（职务关系），还可以是合伙合同关系。例如，自然人甲与自然人乙就买卖货物签订的委托合同；企业授予售货、采购等工作人员代理权的劳动合同；合伙人依约相互授予代理权，每一个合伙人均有权代理与其他合伙人签订或者履行合同。

根据《民法通则》第65条的规定，授予代理权的形式可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。授权的书面形式称为授权委托书，严格讲应称授权书。授权书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由授权人签名或者盖章。依《民法通则》第65条第3款的规定，授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

2.法定代理。法定代理是指根据法律直接规定而发生的代理。如《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”这一规定就是为他们设定法定代理人的法律依据。监护人代理被监护人为民事行为，实现和保护被监护人的合法权益，这是监护人的一项重要职责。所以监护人是被监护人的法定代理人。

法定代理主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立代理人的方式。这主要是因为他们没有民事行为能力或者没有完全民事行为能力，不能为自己委托代理人。法定的代理权是由法律直接规定的，与被代理人的意志无关。

指定代理。指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。在指定代理中，代理人所享有的代理权是由人民法院或者指定机关指定的，与被代理人的意志无关。指定代理是在没有委托代理人和法定代理人的情况下，为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立的代理。根据《民法通则》第16条和第17条规定，有权指定代理人的，一是人民法院；二是未成年人的父母所在单位或者精神病人的所在单位；三是未成年人或者精神病人住所地的居民委员会或者村民委员会。在指定代理中，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。这里指定的代理人主要是《民法通则》第16条和第17条所列的被监护人的一些亲属、朋友。此外，在民事诉讼中，没有诉讼能力的人，又没有法定代理人的，由人民法院为其指定诉讼代理人，所制定的诉讼代理人不限于《民法通则》第16条和第17条规定的监护人。

我国有学者认为，基于代理权产生的根据不同，还存在一种职务代理，即代理权是根据其所担任的职务而产生的代理。职务代理确有不同于委托代理的某些特征，如职务代理的代理人是被代理人的工作人员；代理人与被代理人之间与其说是受民事法律的约束，不如说更多地是受劳动法律关系或者行政法律关系的约束；职务代理相对稳定，除非代理人职务变动，其代理权一般不能剥夺等。但职务代理又具有委托代理的本质特点，即都是被代理人单方授权行为的结果，尽管其授权形式各有特点，代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动等。因此，职务代理实质上是委托代理的特殊形式。

区分委托代理、法定代理与指定代理的主要意义在于：这三种代理的代理权的来源不同，在行使代理权时的要求也有所不同。

（二）一般代理和特别代理

以代理人代理权限的范围为标准，代理分为一般代理和特别代理。

一般代理又称概括代理，是指代理人的代理权范围及于代理事项的全部的代理，其范围并无特别限定的代理。

特别代理是指特别限定代理某一事项，代理权被限定在一定范围或者特定事项的代理。

区分一般代理与特别代理的法律意义在于：对于法律规定的某些须特别授权的事项，只有在特别授权的情况下，代理人才有代理权。

（三）单独代理和共同代理

根据代理人的人数的不同，代理可分为单独代理和共同代理。

单独代理，又称独立代理，指代理权属于一人的代理。其核心要件是代理权属于一人。至于被代理人为一人还是多人，在所不问。另外，无论法定代理还是委托代理都可产生单独代理。

共同代理，指代理权属于两人以上的代理。在共同代理中，外国立法通常认为代理人之间形成共同关系，享有的代理权是同等的。每个代理人均有权行使全部代理权，每个代理人的代理行为的后果均由被代理人承受。但依《民通意见》第79条的规定，凡未共同行使代理权者，该行为属行为人自己的行为，而非共同代理行为。共同代理人应共同行使代理权，如其中一人或者数人未与其他代理人协商，其实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。

区分单独代理与共同代理的主要意义在于：共同代理发生数个代理人应当行使代理权的问题。

（四）本代理和再代理

以代理权是由被代理人授予，还是由代理人转托为标准，可以把代理分为本代理与复代理。

本代理是指基于被代理人选任代理人或者依法律规定而产生的代理，又称原代理。本代理是相对于复代理而言的，没有复代理存在，也就无本代理。复代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，故又称再代理、转代理。因代理人的转托而享有代理权的人，称为复代理人。代理人选择他人作为复代理人的权利称为复代理权。

复代理权的主要特征有：（1）复代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的；（2）复代理人不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人，复代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人，而不归属原代理人，也不是先归属于原代理人，再转移于被代理人；（3）复代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人转托的，但以原代理人的代理权限，不能超过原代理人的代理权。

根据《民法通则》第68条的规定，“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”可见复代理附有条件，除非紧急情况，必须事先取得被代理人同意或者事后告知被代理人并取得同意。

委托代理人原则上没有复任权，因为委托代理的基础是特定当事人之间的信任关系。但是在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情况下可享有复任权：（1）被代理人事先授权可以转委托的；（2）转委托前征得被代理人同意的；（3）转委托后得到被代理人追认的；（4）在紧急情况下，如由于突患疾病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的。

法定代理人无条件地享有复任权，因为法定代理发生的基础不是特定当事人之间的信任关系，而是法律的直接规定，同是法定代理权具有概括性，其范围甚广，又不允许代理人任意辞任，而且被代理人往往无同意表示的意思能力。

指定代理人原则上没有复任权，因为指定代理发生的基础是人民法院或者指定机关对指定代理人的信任，而且代理行为限于特定的事物。但如果为被代理人的利益需要，可以在取得指定人民法院或者指定机关同意的情况下转委托代理事务。指定代理人擅自转委托代理事务的，应对复代理人的行为承担民事责任，但由于紧急情况而转委托的除外。

区分本代理与再代理的主要意义在于：再代理是一种多层次的代理关系，其法律后果较本代理要复杂一些。

（五）直接代理与间接代理

直接代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义为民事行为，直接对被代理人发生法律效力的代理。间接代理是指代理人以自己的名义为民事行为，其效果转移于被代理人的代理。

三、代理的适用范围

代理的适用范围是指代理行为标的的范围，即哪些行为法律允许代理，哪些行为不能代理。从主体上说，不论是自然人、法人还是其他民事主体，都可以通过代理人进行民事活动；从代理事项上说，代理进行的主要是民事法律行为，但其他与民事行为相关的能够引起民事权利义务发生的具有法律意义的行为，也可以适用代理。

代理的适用范围包括：（1）代理各种法律行为。这是最普遍的代理行为。如代签合同、代理履行债务等。（2）代理实施某些财政、行政行为。如代理专利申请、商标注册，代理缴税，代理法人登记等。（3）代理民事诉讼行为。我国《民事诉讼法》规定了诉讼代理行为，这是当事人实现和保护其民事权利的重要方式。后两项代理的内容不是民事行为，是广义上的代理，原则上适用民法上代理的有关规定。

不适用代理的情形包括：（1）依照法律规定或者当事人的约定应由本人实施的民事法律行为。（2）具有人身性质的民事行为。因为人身属性的原因，不能使用代理。例如，立遗嘱、解除婚姻关系（但离婚诉讼是可以代理的）、作者履行约稿合同、剧团履行演出合同等行为。（3）被代理人无权进行的行为不得代理。代理人所代理的行为必须是被代理人有权进行的，这是代理行为的前提。内容违法的行为和侵权行为不产生代理权和代理后果。（4）双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不使用代理。双方当事人约定必须由本人亲自实施的行为，必须遵从约定，不使用代理。

四、代理制度的意义

1.代理扩大了民事主体的活动范围。民事主体从事民事行为，主观上受知识和认识能力的限制，客观上受时间和空间的限制，因此不可能事必躬亲，特别是法人仅靠法定代表人实施民事行为，法人的业务将大受限制。代理的制度价值就在于克服民事主体在知识、认识水平、空间等方面的局限性，扩大活动范围。

2.代理可以补充某些民事主体资格上的不足。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能或者不能完全通过自己的行为，以自己的意思为自己设定权利、履行义务，而代理能使这类民事主体的行为能力得以补充。