第四节　法律行为的成立和生效

一、法律行为的成立

法律行为的成立，是指符合法律行为的构成要素的客观情况。法律行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。

（一）法律行为的一般成立要件

法律行为的一般成立要件，是指一切民事行为成立所必不可少的共同要件。对于民事行为的一般成立要件多有争议，学者有三种不同的学说：一要件说、二要件说和三要件说。

1.一要件说，即意思表示说，认为意思表示是法律行为成立的一般要件。意思表示必然有行为主体和行为标的，因此，以意思表示为法律行为的一般成立要件，即包含了行为主体和行为标的要件。

2.二要件说，认为法律行为成立的一般要件是意思表示和权利客体两个要件。

3.三要件说，认为法律行为成立的一般要件是行为主体、意思表示和行为标的三个要件，该说为通说。法律行为的成立需要有行为主体、行为标的和意思表示三个要素，三者缺一不可。法律行为成立的核心是意思表示，没有意思表示，法律行为不成立；而意思表示必须有行为主体，同时意思表示须有一定的内容，即行为标的。法律行为以一个或数个意思表示为要素，行为主体之间的意思表示合致，法律行为成立。例如，有要约的意思表示，却没有相应的承诺意思表示，则合同行为不成立。

通说认为，法律行为的一般成立要件包括：（1）行为主体。行为主体是通过意思表示实施法律行为，并承担法律行为后果的人。任何法律行为都不能没有行为主体，没有行为主体就无人作意思表示。单方法律行为只需要有一个行为人，如遗嘱人，而双方或多方法律行为的主体须为二人以上，如合同当事人。（2）意思表示。意思表示是法律行为的核心要素，是法律行为区别于事实行为的根本特征。法律行为的成立必须具备意思表示。没有意思表示就不构成法律行为。单方法律行为只需要有一个意思表示即可，如抛弃动产。双方或多方的法律行为不仅需有两个以上的意思表示，而且须各方的意思表示一致，才能成立。意思表示应当包含设立、变更或者终止法律关系的意思。这种意思表示的内容完整、全面，并以某种方式表现出来，内在的意思状态和设立法律关系意图，不能构成法律行为。（3）行为标的。这里的标的是指法律行为的内容，也就是行为人实施法律行为所要达到的效果。

从上述论述看，法律行为的一般成立要件中的三种不同学说，其实质是相同的，均包含行为主体、意思表示和行为标的，只是表述的方式和强调的重点不同而已。

（二）法律行为的特别成立要件

法律行为的特别成立要件，是指特别法律行为成立所应具备的特别要件。法律行为的特别成立要件有两种：（1）实践行为成立的特别要件。实践行为是以交付标的物为成立要件的法律行为，除了当事人意思表示一致外，还需一方当事人交付标的物，法律行为才能宣告成立。实践法律行为适用的范围主要有借贷、借用和保管等。（2）要式行为成立的特别要件。要式行为是以意思表示符合法律规定的方式为成立要件的法律行为。要式行为的特别形式要件主要有以下三种情形：一是以书面形式为法律行为成立的特别要件，如遗嘱行为、保证行为、抵押行为、质押行为等。二是以特别书面形式为成立要件的法律行为，这种法律行为不仅要有书面形式，而且还必须符合特定的要求。如票据行为、提单行为等。三是以登记形式为法律行为成立的特别要件。

二、法律行为的生效

法律行为的生效是指已经成立的法律行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。法律行为的生效要件是指使已经成立的法律行为发生完全的法律效力所应具备的事实。法律行为成立之后，有时未必立即生效；要使已经成立的法律行为具有法律效力，还必须具备生效要件。生效要件有一般生效要件和特别生效要件。

（一）法律行为的一般生效要件

法律行为的一般生效要件是指所有法律行为生效所应具备的共同要件。一般生效要件规则在法律行为效力规则体系中居于核心地位。通说认为，法律行为生效的一般要件应当包括三个条件：（1）权利主体应具备行为能力；（2）标的适当；（3）意思表示健全。我国法律规定了法律行为生效的要件，如《民法通则》第55条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。

1.行为人具有相应的民事行为能力。行为人实施的民事行为会产生权利义务关系，产生相应的法律后果，因此，行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄相当的民事行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意；无民事行为能力人不能独立实施民事行为，他们的民事行为必须由其法定代理人代理。

在司法实践中，无民事行为能力的未成年人所进行的某些习惯所允许的，或者与日常生活密切相关的简单民事行为，如购买文具、乘坐公共汽车买票等，一般认为是有效的。另外，无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报酬等对本人有利而又不损害他人利益的“纯获法律上利益”的行为合法有效，他人不得以行为人无民事行为能力或者限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

法人的民事行为能力是由法人的核准登记的经营范围决定的，法人只应在核准登记的范围内活动。但是，从维护相对人的利益和维护市场关系的稳定性出发，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外”⁽⁶⁾。法人或者其他法定经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

2.行为人的意思表示真实。法律行为是以意思表示为构成要件的行为，因此，它要求行为人的意思表示必须真实。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上做出符合其意志的表示行为。意思表示真实包括两个方面：其一，行为人的意思表示必须是自愿的，任何个人和组织都不得强迫行为人实施或者不实施某一民事行为。其二，行为人的意思表示须是真实的，即行为人的主观意愿和外在的意思表示是一致的。

3.内容妥当。法律行为的内容必须适法、可能和确定，即为内容妥当。

所谓适法是指法律行为的内容不能违法，不能违反公序良俗原则。法律规范依其适用可分为强制性规范和任意性规范，强制性规范包括强制及禁止规定，当事人不得依自由意思排除适用；任意性规范，当事人可排除适用。行为不违法，是指不违反法律的强制性规范。

所谓可能是指法律行为的内容可能实现，法律行为内容不可能实现的成为标的不能，标的不能的，法律行为不生效力。

标的不能又可分为：（1）事实不能与法律不能。事实不能是指法律行为的标的在事实上不可能实现，例如死者复生。法律上的不能是指因法律理由而不能，多因违反法律的强行规定。事实不能使法律行为无效，法律不能属于行为内容违法问题，其结果导致法律行为无效。（2）自始不能与嗣后不能。法律行为成立之时已确定为不能，属于自始不能；不能的原因发生于法律行为成立之后，亦即法律行为成立时尚属可能，只是法律行为成立以后才变为不可能，属于嗣后不能。自始不能使法律行为无效。嗣后不能不影响法律行为的生效。（3）客观不能与主观不能。不能的原因与当事人无关，属于客观不能，例如房屋因地震被毁。不能的原因存在于当事人，属于主观不能。客观不能使法律行为无效或者解除。主观不能，只有在相对人知其不能时，才使法律行为无效。（4）全部不能与部分不能。法律行为的标的全部不能实现，属于全部不能。法律行为标的仅一部分不能实现，则为部分不能，全部不能使法律行为无效，部分不能可使法律行为部分无效。

所谓确定是指法律行为的内容自始确定，或者能够确定。所谓能够确定是指行为已包含了将来确定内容的方法；或者可以任意性法律规定补充当事人意思的不足，予以确定；或者可由人民法院或者仲裁庭依职权对法律行为的内容进行解释，最终确定其内容。标的不确定的法律行为，属于无效的法律行为。

上述法律行为的生效要件其实就是法律行为的有效要件。法律行为不具备生效要件，也就不能成为有效之法律行为。

（二）法律行为的特别生效要件

根据法律规定或当事人约定须具备特别条件方能生效的，称为法律行为的特别生效要件。法律行为的特别生效要件包括以下情形：（1）法律规定须经批准才生效的行为。如中外合资经营企业合同、技术进出口合同等，须经有关主管部门批准、获得批准证书时行为才生效，在此之前行为仅已成立而未生效。（2）法律规定须经登记才生效的行为。如我国担保法第41条规定抵押合同自登记之日起生效。（3）法律规定或当事人约定须采取特定形式才生效的行为。如我国合同法规定，建设工程承包合同、技术开发合同、技术转让合同等，应当采取书面形式。（4）当事人约定了生效条件的行为。如当事人约定的附条件、附期限的合同，须经公证才生效的合同，须经签订确认书才生效的合同。

法律行为的特别生效要件其实主要是指要式行为和要物行为。在要式行为中，法律行为除具备一般生效要件外，尚需符合或具备法定的或约定的形式才能生效，否则不能生效；在要物行为中，法律行为除具备一般生效要件外，尚需交付一定的标的物才能生效，否则不能生效。