第一节　法律行为的概念和特征

一、法律行为的概念

（一）传统民法中的法律行为概念

在传统民法学中，“法律行为”一词为德国民法学者所创立。在罗马法中没有抽象的法律行为概念，只有各种具体的行为，例如买卖行为、租赁行为、委任行为、合伙行为。法律行为的概念是德国法学家胡果在其1850年出版的《日耳曼普通法》中最早提出的，但胡果主要是使用法律行为来解释罗马法中的“适法行为”，其含义泛指一切具有法律意义的合法行为。现代民法意义上的法律行为概念的真正首创者是海瑟。海瑟在其1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》首先赋予了法律行为以设权意思表示行为的含义，从而赋予了法律行为的意思表示的属性，即追求私法效果的意思表示。萨维尼继海瑟之后在其八卷本的《当代罗马法体系》第三卷中，进一步系统论述了法律行为概念和理论，丰富了法律行为的概念，完善了法律行为的理论。

1900年《德国民法典》对法律行为做了系统规定，后为大陆法系各国民法学和民事立法所继受。依《德国民法典》立法理由书的解释，“所谓法律行为，是指私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为的本质，旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲望的法律判断。”后大陆法系各国民法学承继《德国民法典》关于法律行为规定的内容，阐述法律行为的概念。在传统民法上，所谓法律行为的本质特征在于以当事人的意思表示为要素而发生法律效果的行为法律事实。它强调法律效果的发生是当事人意思表示的内容所追求的。

（二）我国《民法通则》规定的民事法律行为

我国《民法通则》第54条对民事法律行为的概念明确定义为：“民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法通则》在规定民事法律行为的定义的同时，又在第58～61条使用了民事行为这一概念，从而使得《民法通则》对民事法律行为的定义区别于传统民法上关于法律行为的定义，其特点在于强调民事法律行为的合法性，而未像传统民法中关于法律行为的概念，强调法律行为的本质在于以当事人的意思为特征。

关于民事法律行为的概念，我国学者有三种不同的态度：（1）赞成民事法律行为的概念，认为是我国民事立法的一个独创。（2）认同民事法律行为的概念。大多数学者认为民事法律行为与法律行为是两种不同的概念。也有学者认为民事法律行为是法律行为的替代品，或者认为法律行为是民事法律行为的简称。（3）反对民事法律行为的概念。

现在，越来越多的学者反对“民事法律行为”的概念。从逻辑上看，“民事法律行为”的命题是不能成立的。在一个专门调整民事法律关系的民法中，不应该重复大前提或者其最上位的概念。我国《民法通则》中这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念则不应该具有包容其上位概念的表述成分。例如，在我国《民法通则》中并没有出现诸如“民事物权”、“民事继承权”等概念和术语，显然，这样的规定违背了上述思维逻辑。民法中所规定的继承权、债权和物权，所指向的范畴必然是民事领域的问题，无需再以“民事”加以限定。同样，“民事法律行为”这一表达所指向的思考对象，必然也是一个属于民法范畴的问题。因此，用“民事”加以限定，不仅理论上没有必要，而且逻辑上也难以成立。

民事法律行为与民事行为之间逻辑关系紊乱，主要表现在：（1）根据我国《民法通则》的规定，民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为以及可变更、可撤销的民事行为，其中有效民事行为是民事法律行为。从上述两者之间的关系看，民事行为是一个属概念（上位概念），而民事法律行为是种概念（下位概念）。（2）从民法通则的体例看，在《民法通则》第4章第1节“民事法律行为”中规定“民事行为”，从形式逻辑的概括规则上讲，颠倒了两者之间的关系，使民事法律行为成为民事行为的上位概念；另从本节的具体条文的表述看，有些条文是以民事法律行为要件来要求一般民事行为，又使民事法律行为成为民事行为的上位概念。实际上，从逻辑关系上，民事行为应当是属概念，而民事法律行为应当是种概念。只有这种关系，才合乎逻辑。由于民事法律行为和民事行为的内在缺陷，如果不采纳法律行为的概念，在未来的民法典编纂中，这种混乱的逻辑关系仍然无法消除。因此，“民事法律行为”和“民事行为”的创设是徒劳无益的。

二、法律行为的特征

法律行为，依传统民法的定义是指以当事人的意思表示为要素，旨在发生当事人意思表示内容的法律效果的行为法律事实。它具有下列特征：

第一，法律行为是法律事实之一种。法律事实包括行为和非行为事实，行为又可分为适法行为和违法行为，表意行为与非表意行为。适法行为可区分为法律行为、准法律行为和事实行为；违法行为包括侵权行为和债务不履行⁽¹⁾。法律行为属于表意行为，亦为法律事实之一种。

第二，法律行为是以意思表示为构成要素的行为。法律行为的成立，须有一个或数个意思表示。有的当事人实施行为的目的并非是要设立、变更、终止民事权力义务关系，但因当事人实施了该行为，也就发生了一定的民事法律后果。有的当事人在实施法律行为时是以发生一定民事法律后果为目的，具有发生民事法律效果的意思。前者称为事实行为，后者称为法律行为。法律行为的当事人实施某一法律行为，必须将该意思表示出来，因此，法律行为是一种表意行为。是否以意思表示为要素，是法律行为与事实行为的根本区别。以意思表示为构成要素是法律行为最本质的特征。

在法律行为中，有以一个意思表示而构成者，如设立遗嘱；有以相对的两个意思表示而构成者，如签订买卖合同；有由两个以上同方向的意思表示而构成者，如公司董事会的决议。欠缺意思表示则无法律行为可言。但是意思表示并不等于法律行为，二者不是同一概念，也不具有一一对应的关系，即并非一个意思表示就是一个法律行为。

第三，法律行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。只有民事主体实施的，能够引起民事法律后果的行为才是法律行为。其他主体所为的行为，虽然有时也能发生法律后果，但不是法律行为，如人民法院或者仲裁机构所作的裁决，能够引发民事法律后果，但不是法律行为。法律行为所要求的目的性，只是一种可能性，不具有必然性，仅指当事人实施法律行为所追求的后果，而不包括动机。这一特征使法律行为与事实行为等非表意行为区别开来。

三、法律行为与准法律行为和事实行为的区别

（一）法律行为与准法律行为

准法律行为是指表意行为中除法律行为以外的其他行为。准法律行为的种类包括：（1）催告。如《合同法》第48条规定：“……相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认……”在相对人的催告行为中，虽然可以看出相对人的意思，但其法律后果只是为期一个月的期间的开始，期间届满后，对方仍未作出意思表示的，视作拒绝追认。这一后果的产生与催告人具有何种意思毫无关联。在一般情况下，催告人更希望对方作出追认表示。（2）通知。如《公司法》第103条第1款规定：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。”在这类行为中，行为人表示的并不是某项意思，而是一种事实或情况，通知行为所发生的法律后果是基于法律规定，而非基于当事人的意思。（3）宽恕。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第13条规定：“继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。”宽恕是一种以感情为表意内容的行为，但继承人不丧失继承权并非宽恕内容所包含，而是基于法律规定而发生的法律后果。

准法律行为与法律行为二者的相似之处在于都包含当事人的内在心理状态或意思的表示行为。所不同的是：法律行为所表示的是行为人欲发生法律效果的内在意思，法律效果的发生是因意思表示的内容符合法律规定直接发生的，即该法律效果是当事人所预期的；而准法律行为行为人所表示的是意思通知、事实的通知、感情表示等，并非意思内容的表示，由此所发生的民事法律后果是由法律的直接规定而当然发生的，并非当事人意思表示的内容所预期的，当事人实施该行为，进行的表示行为并不以追求这一法律效果为直接目的，表示行为一旦作出，依据法律的直接规定，就会引起相关的民事法律后果，即使当事人对这一后果有所意思而从事表示行为，但这一法律后果也并不是以其表示的内容而发生。比如，债务人承认债务的意思通知给债权人，即可依法发生时效中断的法律效果。但这一效果并非债务人承认债务的意思内容，也并非债务人所追求的法律效果。又如，受要约人对要约的拒绝，即依法发生要约失效的法律效果。要约失效的效果是依法律规定发生的，并非受要约人意思所追求的效果。

因准法律行为与法律行为都有表示行为，有一定的精神作用，“自应于此类似范围内适用关于意思表示及法律行为之规定，自不待言。”对于民法关于意思表示及法律行为的规定在何范围得类推适用于准法律行为，应视行为的性质具体而定。

（二）法律行为与事实行为

所谓事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。

法律行为与事实行为虽都可能是合法行为，也可能是违法行为，并都能产生一定的法律后果，但仍有以下区别：（1）法律行为以意思表示为其必备要素，本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示；而事实行为不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（2）法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力，具有设权性特点，而事实行为仅依法律规定而直接发生法后果。（3）法律行为的本质不在于事实构成，而在于意思表示；事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才能发生法律规定的后果。（4）要使法律行为有效，行为人必须有相应的民事行为能力；而事实行为的构成则不要求行为人必须有相应的民事行为能力。

由于事实行为与法律行为的差异，民法关于意思表示以及法律行为的规定不适用于事实行为。例如，法律行为的实施要求行为人必须具备相应的行为能力，而事实行为不要求行为人具有行为能力。法律行为可以由他人代理进行，而事实行为一般不可代理。