第二节　合伙

一、合伙概述

人是社会性动物，有着天然的与他人交往、合作及结社的愿望，合伙是人类群体性本能的表现形式之一。在经济生活中，出于对募集资金、分担经营风险以及更好地经营管理的需要，民商事主体的经营方式很早就由最初的单个经营进化到了合作经营。二千多年前的罗马法对合伙就已经有了详尽的规定，当时的法律指出，合伙是一种合意契约，根据契约，两人以上相互承担义务将物品或劳作集中在一起，以实现某一合法的具有共同功利的目的。随着社会经济的发展，合伙也发展出了不同的类型，主要有普通合伙、隐名合伙、有限合伙。虽然这些合伙形式各有各的特点，但基于传统合伙的本质以及各种合伙存在的共同点，还是可以用一句高度概括的话来表述合伙，合伙是两个以上的人互约出资，经营共同事业。⁽¹⁾这里的人包括自然人、法人和其他组织。

从我国现行法律看，合伙有两种：一是普通合伙，二是有限合伙。其中普通合伙中又有特殊的普通合伙。本节重点介绍普通合伙。

二、普通合伙

（一）普通合伙的概念和特征

普通合伙，又称一般合伙，是指由两个以上的人根据协议，互约出资，经营共同事业，并对合伙债务承担无限连带责任的组织。普通合伙的本质特征是出资人对合伙组织的债务承担无限连带责任，其基本理念是“团结一致、共担责任、人人为我、我为人人。”普通合伙具有以下的法律特征：

1.合伙是“人”的集合。合伙必须有两个或者两个以上的“人”组成，一个民事主体不能形成合伙。

2.合伙协议是合伙存在的基础。合伙人是通过订立合伙协议来共同出资，共同经营的。合伙协议是合伙人之间共同一致的意思表示，是合伙组织最重要的内部法律文件，各个合伙人都应当按照合伙协议享有权利和承担义务。

3.合伙人共同出资、共同经营、⁽²⁾共享收益、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任。合伙的本质是合伙人风险共担，利益共享。合伙组织没有实质独立的合伙财产，其财产和合伙人的财产没有实质分离，所以合伙无法独立承担民事责任，而是由合伙人对外承担无限连带责任。这是合伙与法人相区别的最为重要的特征。

（二）合伙的财产

1.合伙财产的构成

一般来说，合伙财产由三部分构成：一是合伙人最初的出资；二是合伙从事经营活动取得的财产；三是依法从其他渠道取得的财产，如接受赠与。

2.合伙财产的性质

合伙财产的性质是指合伙财产的归属问题，基于合伙的性质和特点，合伙财产是属于合伙人共有的，但对于是按份共有还是共同共用，则有一些分歧。大陆法系国家和地区的立法例中，有规定为共同共有的，如德国民法典和我国台湾地区“民法”；也有规定按份共有的，如日本民法典。若为按份共有，则共有人可以随时请求分割共有财产，不利于维护合伙的稳定性，不能充分体现合伙的团体性，所以，合伙财产的性质应当是共同共有的，应当强调合伙财产的不可分割性。⁽³⁾我国现行法律虽对此没有明确的规定，但从相关法律规定中对于合伙财产不可分割的强调，⁽⁴⁾表明在我国合伙财产应当是属于合伙人共同共有。

3.对合伙财产分割及转让的限制

合伙人在合伙组织清算前，不得请求分割合伙的财产（不包括退伙的情况），合伙人在合伙清算前私自转移或者处分合伙财产的，合伙组织不得以此对抗善意的第三人（参见《合伙企业法》第21条）。除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙组织中的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙组织中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人（参见《合伙企业法》第22条）。

（三）合伙损益的分配与合伙债务的承担

1.合伙损益的分配

对于合伙利润的分配、亏损的分担，按照合伙协议的约定办理；若合伙协议未约定或者约定不明的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损（参见《合伙企业法》第33条）。

2.合伙债务的承担

合伙的债务，是指于合伙关系存续期间，合伙以其字号或全体合伙人的名义，在对外进行的民事活动中所承担的债务。合伙的债务，首先应由合伙的财产来清偿，当合伙财产不足以清偿时，应当由合伙人以自己个人的财产进行清偿。根据《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”可见，在我国，合伙人对合伙债务承担的是无限连带责任。无限责任即是指合伙人负有以自己个人的全部财产承担合伙债务的义务；连带责任则具体表现为每一个合伙人均负有清偿全部合伙债务的义务，合伙的债权人有权向任何一个、几个或全体合伙人提出履行债务的请求，当某个合伙人履行了此项义务后，该合伙人有权要求其他负有连带责任的合伙人偿付其应当承担的份额。

由于合伙的财产是合伙人的共有财产，当合伙债务与合伙人个人债务同时存在，而合伙与合伙人又都处于资不抵债时，会涉及到债务承担的顺序问题。我国法律对此尚无明确规定，多数学者赞成英美法系国家对此问题采取的双重优先原则，即合伙的财产优先清偿合伙的债务，合伙人个人的财产优先清偿个人债务。按照这一原则：合伙的财产首先应用于偿还合伙债务，偿还之后若有剩余的，再用于清偿合伙人的个人债务；反之，合伙人的个人财产首先应用于偿还个人债务，偿还个人债务之后若有剩余，再用以偿还合伙债务。

（四）合伙事务的执行

合伙具有较强的人合性，合伙人相互合作，共同经营是合伙的重要特点，所以合伙人对合伙的事务享有同等的权利，每个合伙人都有合伙事务的执行权。合伙事务的执行，可以按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙，执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况（参见《合伙企业法》第26条）。合伙人对合伙有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法（参见《合伙企业法》第30条）。对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙权利的限制，不得对抗善意第三人（参见《合伙企业法》第37条）。

（五）入伙和退伙

1.入伙

所谓入伙，是指合伙成立后，非合伙人加入合伙取得合伙人资格的行为。合伙具有人合性，合伙人之间的相互信任是合伙存在的重要基础，所以，非合伙人要入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人的一致同意，《合伙企业法》对此还规定，入伙必须订立书面的入伙协议。

法律规定，入伙的新合伙人对入伙前的合伙债务承担无限连带责任。这样的规定是为了保护债权人的利益，以避免合伙人串通用推迟入伙时间的方法以逃避债务。

2.退伙

所谓退伙，是指合伙人在合伙存续期间退出合伙组织，解除合伙关系，丧失合伙人资格的行为。根据退伙原因的不同，退伙可分为自愿退伙、除名退伙和法定退伙。

自愿退伙指合伙人依约定或者单方面向其他合伙人声明退伙。根据法律的规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（1）合伙协议约定的退伙事由出现；（2）经全体合伙人一致同意；（3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

除名退伙是指当出现除名事由时，经全体合伙人一致同意，将合伙人开除，从而使其丧失合伙人资格。除名退伙的事由包括：（1）未履行出资义务；（2）因故意或者重大过失给合伙造成损失；（3）执行合伙事务时有不正当行为；（4）发生合伙协议约定的事由。

法定退伙是指并非基于合伙人的意思，而是基于法律直接规定的事由发生的退伙。根据《合伙企业法》第48条的规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（1）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（2）个人丧失偿债能力；（3）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（4）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

（六）合伙的终止

合伙的终止又称为合伙的解散，是指合伙关系归于消灭。合伙的终止主要有以下几种原因：合伙的存续期限届满；合伙人全体一致同意终止合伙关系；合伙人的人数已不具备法定人数满30天；合伙事业已经完成或无法完成；合伙事业违反法律而被撤销等。

合伙终止必然导致合伙业务的终结，债权、债务的清算。主要包括：现存业务的了结，债权的收取，债务的清偿，分配剩余财产等。在合伙清算期间，为了便于清算进行，仍应视为合伙存续，只是合伙不能再进行清算以外的活动。

（七）特殊的普通合伙

1.概念

特殊的普通合伙是指在特定情况下，不由全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的普通合伙。

特殊的普通合伙是普通合伙的一种特殊形式，其特殊性在于，在特定的情况下各合伙人对合伙债务承担的责任不同，除此之外，都适用普通合伙的规定。

2.适用范围

《合伙企业法》第55条规定：“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。”这一规定借鉴了西方国家相关经验。在英、美等国，有偿提供专业知识和技能的服务机构，例如会计师事务所、律师事务所、建筑师事务所等，往往不采用公司制，否则会对债权人不公平。因为，这些专业机构对外开展业务的最核心的要素是其组成人员的专业技能，而事务所本身并无多少资金，也基本没有其他值钱的不动产或设备，这样，当公司债权人要求以公司以其全部资产承担债务时，很可能就没有多少财产可供执行。而采取普通合伙制也存在明显不足，这种提供专业知识和技能的事务所，从业人员各自的业务往往不重合，成员之间也往往不熟悉甚至不认识，而普通合伙可能会让合伙人对其他合伙人的故意或重大过失造成的合伙债务承担无限连带责任，风险过于巨大，也不尽公平。为了使这类专业服务机构增强实力和竞争力，赢得更多的客户信任，促进企业的进一步发展，法律规定了这样一种特殊的普通合伙。

3.责任承担的具体内容

特殊的普通合伙中，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

三、有限合伙

（一）概念

有限合伙是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。根据《合伙企业法》的规定，在我国，有限合伙是指有限合伙企业。

有限合伙的主要特征是，在一个合伙企业中，普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙的债务承担有限责任。这种合伙形式保留了普通合伙中合伙人承担责任的特点，同时借鉴了有限责任公司股东承担有限责任的特点。

（二）起源与发展

有限合伙起源于在中世纪欧洲出现的“康美达”（commenda），康美达的机制就是资金的提供者向经营者提供贸易用的资金，投资者接受利润的一部分但不承担亏损的责任，如果不是经营者过错造成的损失，资金的提供者也不得要求经营者对其损失进行赔偿。在整个19世纪，合伙制是在美国占据主导地位的企业组织形式，而有限合伙制更被誉为效率最高、成本最低的创业形式。20世纪初，公司的繁荣曾使有限合伙的重要性降低。但由于公司存在的双重征税问题⁽⁵⁾，使得二战以后，有限合伙成为“税收避难所”再次兴起。

有限合伙制度满足了不同人的投资需求，有的人厌恶风险，可以选择承担有限责任，有的人生来就具有企业家精神，愿意去发号施令，自然也应当对自己的行为承担重一些的责任即无限责任，这样的设计有利于企业吸引投资，便于职业的风险投资家与创业者相结合，从而促进风险投资事业的发展。国内外经验表明，吸引民间投资、鼓励技术创新的有效方式之一就是风险投资。风险投资是自20世纪中期快速发展起来的一种股权投资方式，其投资对象主要是处于创业阶段且具有快速成长可能的中小企业。从各国的发展实践来看，风险投资常用的组织形式就是有限合伙。风险投资采取有限合伙形式的，既可以激励管理者集中精力创业，又使资金提供者在合理控制投资风险后，踊跃参与对中小企业的投资，同时，投资者还可以避免公司制中的“双重征税”问题。⁽⁶⁾

（三）我国《合伙企业法》中，对于有限合伙的一些规定

1.有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。

2.有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

3.有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资；有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资，未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。

4.有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。

5.有限合伙企业中，合伙人的性质可以依法转换。法律规定，除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意；有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任；普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。