第四节　民法的性质和理念

一、民法的性质

民法的性质表现在三个方面：民法是市民社会的法；民法是实体法；民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。

（一）民法是市民社会的法

所谓市民社会，即纯粹由个人作为主体参与的社会。与市民社会对立的是政治国家或称政治社会。任何人都总是扮演两种角色、具有双重身份的，他一方面作为市民社会的人参与市民社会的关系，另一方面又作为政治社会的人参与政治国家的关系。规范市民社会关系的法律就是私法，私法中的基本部分就是民法，它以保护市民社会中人的权利即私权为己任，而规范政治社会关系的法律就是公法，它以保障国家权力的行使为目的。所以说，民法是市民社会的法。

尽管人总是既要参与市民社会的关系，又要参与政治国家的关系，然而市民社会是政治国家产生的基础。市民社会的生活对人来说是至关重要的，市民社会中权利的享有与保障对于一个民主国家来说同样是至关重要的。需要指出的是，政治国家中的权力从根本上说不是为国家而存在的，而是为市民即为民众而存在的，国家行使公共权力不过是为了更好地实现和保障市民社会的权利，市民权利与政治权力的关系是本与末的关系，而不可颠倒。同时，在法治体系尚非尽善尽美的情况下，政治权力的膨胀与扩张必然会导致对私权的挤压与限缩，使政治权力成为凌驾于市民权利之上的强暴工具。所以，必须在对政治权力与市民权利进行正确定位的基础上，充分发展并完善市民社会，这是实现经济民主进而实现政治民主不可缺少的前提条件。

民法是市民社会的法，换言之，民法是私法，而且是基本私法。

（二）民法是实体法

实体法与程序法是法律的基本分类方法之一。其划分标准在于法律的内容是规定法律主体在社会关系中的本体性权利义务还是规定法律主体在以司法机关为主导的诉讼关系中的程序性权利义务，如属前者则为实体法，如属后者则为程序法。因此，实体法乃决定了法律主体在发生常态交往时的具体权利义务，程序法则决定了法律主体在发生异态交往时即纠纷状态时的诉讼权利义务。民法之内容在于规定私法主体在市民社会交往中具体的财产与人身方面的权利义务，所以民法属于实体法。

与民法这一实体法对应的程序是民事诉讼法（包括仲裁法）。学者多将实体法与程序法的关系看作内容与形式的关系，或主法与助法的关系，自不无道理，然须注意，程序法自有其价值与生命，而程序公平与程序正义本身即为法律公平正义之应有之义，切不可以主助关系而牺牲程序价值以求实体价值。

（三）民法体现了商品生产和商品交换的一般条件

按照经典经济学家的分析，可以综合出商品生产与商品交换的一般条件，即：社会分工；人格独立；交换自由。民法既是直接在这种商品生产和商品交换的基础上产生的，又反过来最直接地促进了这种商品生产和商品交换，所以说民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。

社会分工是商品生产的首要条件。分工和私有制是同义语，讲的是同一件事情，一个是就活动而言，另一个是就活动的产品而言。民法的所有权制度就是私有制的法律反映，所有权是市民社会主体独立人格的物质前提和保障。而由所有权演变而成的他物权制度又进一步丰富了所有权的实现途径，促进了社会分工。

交换是私有制存在的土壤，没有交换就没有商品经济，而交换的前提是进行交换的人均具有平等的身份和独立的人格，能自由自主地让渡自己的产品和其他财产，处分自己的权利。民法的民事权利能力、民事行为能力制度就是确立市民社会主体的这种适应商品经济需要的平等人格。自然人制度如此，近代民法创立的合伙制度如此，现代民法创立的法人制度也如此。

交换不仅须有身份平等的主体，而且须有贯彻这种平等身份的形式或媒体，使人们能将自己的自由意志充分体现在交换的形式与内容中，从而使产品和社会财产的流转能最大限度地符合人们的利益追求，使人们的经济活动最大可能地接近价值规律的要求。这便是民法的契约自由制度。

二、民法的理念

所谓理念，系指事物的最高价值和终极宗旨，它是从纯文化和纯精神的角度对事物本质所作的高度抽象与概括。

民法历史悠久，源远流长，在漫长的历史发展演变中形成了深厚的文化积淀和浓醇的精神底蕴，产生了私权神圣、人格平等、意思自治等民法理念。理念属于文化、观念的范畴，来源于制度却非制度本身，而是植根于民众内心、融会于民众生活的东西。

（一）私权神圣

私权神圣是指市民社会中的权利受到法律的充分保障，不受任何个人或组织的侵犯，非依法律程序不得限制或剥夺。

私权神圣包含三层基本意义：第一，民法以充分创设和保障私权为己任，即私权本位；第二，任何私权，均受法律之平等保护，具有不可侵犯性，非依法律程序不受剥夺或限制；第三，人格权神圣和所有权神圣是私权神圣的重点。

1.私权本位

私权本位，即民法以充分创设权利和保障权利为己任，民法的设计、施行和教育均以私权为线索和中心。

私权本位作为民法理念的确立是人类为争取权利而斗争的结果。人类曾有过以义务为法律本位的历史。古代社会里，人与人之间的关系无不以义务为链条连接，法律即以义务为其中心，此即义务本位之立法。自罗马法始至中世纪，为法律的义务本位时期。权利本位之确立，是资产阶级取得政权、法治社会得以建立的产物。

20世纪以来，随着经济制度上国家干预主义的实行，社会利益、公共利益日益成为法律关注之焦点，法律为此之需要而加重私法主体之各种义务，或表现为所有权效力的限制，或表现为契约自由的限制，或表现为无过错责任原则的确立，凡此种种，不一而足，均为社会与公共利益之计算，于是产生了社会本位的说法。然而，上述表象绝非对权利本位之怀疑或动摇，而不过是在新的社会经济条件和政治条件下人们对如何实现权利本位的规则调整，赋予了权利以新的内涵与解释，目标是为了在更大范围和更深程度上实现人类之权利，而绝不是对权利的任何轻慢或否定。当今世界各国之法律，无不高举权利、平等与自由的旗帜，就私法而言，人格平等、权利神圣、契约自由、过错责任仍然是各国民法的基本原则与内容，而各种所谓社会立法，不过是权利分配与实现规则之修正，是上述原则之新的体现形式。社会本位之说，其实并不能成立。法律要么是权利本位，要么是义务本位。

2.权利不受侵犯

权利是人之为人的价值所在，对权利的侵犯就是对人性的戮杀，故权利不受侵犯乃私权神圣的应有之义。民法不仅要为市民社会的主体充分地创设权利，在立法上为其享有权利提供最大限度的可能性，更要为这些已创设的权利提供切实有效的保护，不允许任何人以任何方式侵犯自然人和法人的权利，更不允许对权利的非法限制与剥夺。

民法的民事责任制度是权利不受侵犯原则的具体化，其价值体现在三个方面：第一，任何权利在遭受不法侵犯时，权利人都有权通过法律途径获得救济；第二，法律救济以使受侵害的权利恢复到未受侵害时的状态为原则，着眼于对受害权利的补救而非对侵害行为的惩罚；第三，根据权利的种类不同设定不同的救济措施和责任方式。

3.私权以人格权和所有权为核心

民法调整市民社会的两大社会关系即人身关系和财产关系，由此创设了各种性质、各种形态、各种功能的私权。在这众多的权利中，以人格利益为宗旨的人格权和以财产利益为宗旨的所有权是全部私权的基础和核心，其他权利皆缘此而生，人格尊严和所有权神圣是民法对人类文明贡献最大的两大价值观念。

自然人的人格权包括生命权、健康权、自由权、名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等，其中尤以体现人格尊严价值的名誉权和体现自由意志价值的自由为重，它们是人的社会属性的法律要求，社会越发展，文明越进步，人类对于人格权的追求就越强烈，人格权之于人的存在价值就越重要。

所有权是最基本的财产权利，对物的占有，使用和收益是人得以生存的物质基础，对物的处分是人得以与他人发生经济交往的法律前提。各种用益物权、担保物权乃所有权之派生，其本身就是权利人行使所有权的结果。现在社会所有权的效力受到一定程度的限制，但对个体成员所有权的一定限制是为了在全社会范围内更好地实现所有权的价值，进而最终达到每一个体成员获享更广泛权利的效果。

（二）私法自治

私法自治，是指在私法领域，每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务，形成私法上权利义务关系。如同私权神圣观念一样，私法自治观念也是在18、19世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的，是资产阶级法治原则得以确立的成果之一，而其本身也构成中产阶级法治的重要内容。

私法自治理念的确立，在人身关系上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚，强调人格独立，摒弃人身依附，宣扬人格平等，使人性第一次获得真正的解放，使人身自由、人格尊严的观念深入人心，极大地促进了人类文明的进步，为人权的充分保障提供了法律机制和社会土壤。在财产关系上，使人们能够自由处分其私有财产，自主决定参与经济活动，进而鼓励营业交易，促进贸易发达，优化资源配置，并可减少公权对经济关系的侵入，防止官商之勾结，避免权力腐败。

私法自治表现在私法事务的各个领域，如所有权领域，则表现为所有人有权依法任意处分其财产；如契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由；如婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；如民事责任领域，则表现为自己责任，即自己对自己的行为负责，个人基于自由意志决定自己的行为，意志是自由的，行为是自由的，所以由此产生的责任也是自由的，这是自由意志的逻辑结果，等等。

私法自治的灵魂是意思自治。罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未将意思自治抽象为私法原则。意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（Theory of Autonomy of the Parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学查理·杜摩林，其主旨是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，至19世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中。

意思自治原则导源于古罗马法，发端于16世纪的法国工商发展时期，兴起并确立于19世纪的自由资本主义时期。在长达一个多世纪的时间里，无论是大陆法系还是英美法系，意思自治原则已是根深蒂固，成为私法的基本理念和法律准则。