第三节　民法在中国的历史演进

一、中国古代民法

“民法”一语非中国古已有之，当为史实，但并不能由此得出中国古代无民法之结论。民法有形式民法与实质民法之分，中国古代虽无如罗马法那样的形式民法，却有实质民法。

中国古代没有与现代民法意义相同或接近的“民法”一词，民法在中国确属西方法律文化之移植。中国古代无形式民法，但却有实质民法，且民事法规内容较为丰富。中国古代未形成相应的民法文化、民法精神，民法仅表现为制度层面，而无观念意义上的民法。

二、清末和民国民法

自1840年鸦片战争开始，中国的经济关系、阶级结构发生了重大变化，加之西方文化尤其是法律文明的输入，统治者与仁人志士都看到了中国与西方列强在经济、科技、文化诸方面的差距，意识到革新变法的必要。

（一）《大清民律草案》（民律一草）

1902年（光绪二十八年），清廷发布修订现行律例的上谕，派沈家本和伍廷芳起草民律。1907年，因伍廷芳出使美国，清廷任命沈家本、俞廉三和英瑞充任修律大臣。1908年10月，清廷聘日本法学博士志田钾太郎和法学士松冈义正参与民律草案编纂。历时四年，于1911年（宣统三年）9月编纂完成。此乃中国民法史上第一部按照近代西方民法的原则与体例编纂的民法典，打破了两千余年来民刑不分、诸法合体的旧体例，结束了中国无民法典的历史。尽管该法典草案因清朝的灭亡而未及颁行，但其意义不可低估，史称“第一次民法草案。”

（二）《中华民国民律（草案）》（民律二草）

1912年辛亥革命后，国民政府设立修订法律馆，全部起草人由中国人担任，于1925年完成民法草案的编纂，次年公布征集意见，并经司法部通令全国各级法院作为事理引用。该草案参照“民律一草”，也由五编构成。然其终未成正式法典，史称“第二次民法草案。”

（三）《中华民国民法》

南京政府成立后，于1928年12月成立立法院，次年成立民法起草委员会，成员为傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀（后郑辞而由王用宾担任），采用逐编起草、颁布的方式。第一编总则，共计152条，于1929年5月23日公布，同年10月10日起施行；第二编债，共计604条，于1929年11月23日公布，第三编物权，共计211条，于1929年11月30日公布，此两编均于1930年5月5日起施行；第四编亲属，共计71条，于1930年12月26日公布，第五编继承，共计88条，于1931年1月24日公布，此两编均于1931年5月5日起施行。该法在1949年新中国成立后仅继续施行于我国台湾省。

三、中华人民共和国民法

中华人民共和国成立后，废除了国民党政府的六法全书。1954年，全国人大常委会法制委员会组织起草中华人民共和国民法典，主要借鉴1922年的《苏俄民法典》，历经二年有余，于1956年12月完成民法草案。该草案由总则、所有权、债、继承四编构成，共计525条，是为民法第一次草稿。由于20世纪50年代经济百废待兴，政治相对开明，加之《苏俄民法典》也受《德国民法典》影响，故该法典草稿尚有一定进步意义，且确立了新中国民法与大陆法系之间的历史渊源。但受当时历史条件的限制，该草稿之落后性也显而易见，如不规定物权而仅规定所有权，将亲属法排除在民法之外，片面强调对公有经济特别是国有财产的特殊保护，仅规定诉讼时效而不规定取得时效，等等。后因50年代末期开始的“整风”和“反右”运动，民法典起草工作被迫中断。

1962年中央开始纠正经济工作中的“左”倾错误，立法工作也得到一定的重视，于是开始第二次民法起草，至1964年7月完成草案，是为第二次民法草稿。该草稿共计262条，仅有总则、所有权和财产流转三编，体系残缺，条文单薄，内容落后，技术拙劣。该草案完全是那个特殊历史时期的特殊产物。

1979年11月，全国人大常委会法制委员会组建民法起草小组，开始第三次起草民法，历经三年，三易其稿，于1982年5月草拟出第四稿，共8编43章465条，是为第三次民法草稿。但此时立法者虑及经济改革伊始，各种社会关系错综复杂，很多问题尚不便以立法形式而下结论，制定统一民法典的时机尚不成熟，故而改变立法思路，采“先零售后批发”之策略，把立法重点放在民事单行法的制定上，先后颁布了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《继承法》、《商标法》、《专利法》等一大批单行民事法律。

1986年，在第三次民法草稿的基础上，删繁就简，草拟出《中华人民共和国民法通则》，于1986年4月12日由六届全国人大第四次会议通过并公布，自1987年1月1日起实施。此后，我国的民事立法形成了以《民法通则》为中枢，以众多民事单行法为支脉，辅之以一定数量的司法解释的格局。其中，重要的民事法律除《民法通则》外，还有《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《物权法》等，而《侵权责任法》已经于2009年12月26日公布，并将于2010年7月1日实施。

四、《中华人民共和国民法典》的起草

民法典，尤其是博大精深、卷帙浩繁的民法典，是现代商品经济与法律文明和谐结合的精美产物。同时，民法典对于商品经济的发展和法律文明的演进又起着推动作用。纵观历史长河，人类经济与文化的典型发展阶段无不屹立着一座记载这一历史变迁的丰碑，这座丰碑就是民法典。从罗马法到法国民法典再到德国民法典，这一演绎过程同时也意味着从简单商品经济到自由市场经济再到发达市场经济。我们还可以列数出日本民法典、瑞士民法典、意大利民法典、奥地利民法等，它们在世界法制史中是那样的卓尔不群、熠熠生辉。

民法典，同样是近现代中国人的企求和向往，同样是当代中国法制进程中的必由之道。今天，中国应当尽快制定民法典已不仅仅是一种呼声，而是一种共识，并且已经列入了立法机关的立法计划。

目前，我国的《民法典》尚未制定出来，我们正处于民法法典化的过程之中。《民法典》的制定是十分重大的立法事件，围绕《民法典》的制定，学者之间的讨论非常激烈，特别是有关《民法典》的立法体例的选择和安排，更是论争中的重点课题。主要分歧意见集中在以下几个方面：（一）基本体例是采《德国民法典》的五编制还是采《法国民法典》的三编制；（二）编章顺序的安排上是以制度的重要性为标准还是以逻辑性为标准；（三）人格权是继续留在总则编中还是单独成编；（四）是否继续适用传统物法（财产关系）的二分法既物权和债权，抑或单独成编；（五）知识产权法是否需要规定在《民法典》中；如果规定，是作一般规定还是具体规定；（六）是否采“亲属法”的概念；（七）涉外民事关系的法律适用是规定在《民法典》中还是单独制定《国际私法法典》。