第二节　民法的历史

民法是一门古老的法律，历史悠久，源远流长。

一、古代民法

成文法的颁布在世界文明史上具有里程碑式的意义，因为在成文法颁布之前，统治者奉行的统治原则是“法不可知，则威不可测。”成文法的颁布防止了统治者滥用权力，在全社会建立起一体遵循的行为规则。

《汉穆拉比法典》是世界上迄今保存完整的最早的成文法典。该法典是公元前18世纪由古巴比伦王国第六代国王汉穆拉比（前1792—前1750年）颁布的。《汉穆拉比法典》是一部司法判决的汇编，正文部分共282条，主要内容依次为：法院、司法方面的犯罪与财产方面的犯罪；财产与损害赔偿；各种契约；婚姻、家庭与继承；人身保护；劳动等。该法典民刑不分，实体与程序合一，但民事部分的内容占据显著地位（据学者统计达237条，占全部条文的84%。），当为民事立法之肇始。这些民事部分的内容主要有：（一）所有权制度。土地的所有制形式有三种，即王室土地、公社占有土地和私人所有土地；土地之外的其他财产和奴隶被宣布为无条件的私有，受到法律的严格保护。（二）债的制度。法典规定的契约种类有买卖、财产租赁、借贷、保管、合伙、人身雇佣等，其中以财产租赁、借贷和买卖契约最为流行。（三）婚姻、家庭与继承制度。婚姻是按照契约方式进行的，没有缔结契约的婚姻被认为无效。家庭关系以家长权为中心，丈夫对妻子、父亲对子女有完全的控制权。遗产由儿子平均继承。

东方古代民法值得一提的是古印度的《摩奴法典》。《摩奴法典》是古印度奴隶社会习惯法的汇编，内容涉及宗教、哲学和法律，多达2684条。其法律方面的内容包括所有权、债、婚姻家庭与继承等。在所有权方面，规定国王是“大地的主人”，对全国土地享有最高所有权，只有最高级种姓的人（婆罗门、刹帝利）才能占有土地，奴隶和牲畜一样属于动产。在债法方面，规定契约通常以宣誓方式订立，违约就是违背誓言，不但要负民事责任，还应受到刑事处罚；土地只能在同类人之间进行转让；强调交易中的形式意义（如买卖不动产需有40个与买主不同家族的邻人作证）；借贷的利息因种姓不同而不同，种姓越低所付利息就越高。在婚姻家庭继承方面，规定原则上不同种姓之间禁止通婚，但允许高级种姓的人从低级种姓中娶妻；上层阶级实行一夫多妻制，下层阶级实行一夫一妻制；家长享有家庭的全部权力，包括对妻子和子女人身方面的支配权；遗产由儿子均分。

在古代民法中，影响最大的当属罗马民法。罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法，现代民法的基本制度都是从罗马法发展而来的。

罗马法泛指从公元前6世纪罗马国家形成至公元6世纪中叶查士丁尼皇帝编撰法典为止的整个历史时期所有的法律。“十二表法”是罗马第一部成文法。罗马法分为市民法和万民法。所谓市民法，是指由民众大会和元老院通过的、仅适用于罗马市民的、带有规范性的决议以及其他一些习惯法规范。随着商业的发展和罗马征服地区的扩大，罗马市民与异邦人及被征服地区居民之间适用法律的矛盾渐趋突出，因为后者不享有罗马市民权，他们内部及其罗马市民间在私法上的权利义务关系另由外事裁判官审理。这样，约在公元前3世纪逐渐形成了与市民法不同的法律体系，这就是万民法。万民法中的绝大部分是关于财产所有权与债权方面的，私法属性更浓，而且体系也较市民法完整。

在体系和主要内容上，罗马法包括三部分，即人法、物法和诉讼法。

二、近代民法

近代民法是在以下两个历史前提下出现的：一是始于12世纪的罗马法复兴运动，一是资本主义经济制度和资产阶级政治制度的确立。其时间为18世纪中叶至19世纪末叶。

近代民法的突出成就表现为民法在各国的法典化。在这一大批民法典中，影响最大的是1804年颁布的《法国民法典》和1990年施行的《德国民法典》。其中，《法国民法典》的编撰体例为“法学阶梯式”，源于罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》一书中提出的体例和查士丁尼国法大全中《查士丁尼法典》的立法体例，只是将其中的诉讼法剔除在外，也称罗马式或法国式。该民法典设立人法、财产法和财产权取得法三编。《德国民法典》的编撰体例为“学说汇编式”，源于查士丁尼国法大全中《学说汇编》，也称为潘德克顿式或德国式，其与法国式的主要区别，一是设总则编，抽象出民法各制度共同适用的原则，提纲挈领，二是区分物权与债权、财产法与身份法。该民法典由五编构成，即总则、债权、物权、亲属和继承。一般认为，这种体例较之法国式更为合理和科学，故为此后各国民法典所效仿。此种进步之缘由，一方面在于法国法为自由资本主义经济时期之产物，而德国法为垄断资本主义时期之产物，各与当时的经济制度、哲学思潮等相吻合，另一方面则在于德国民法学家对罗马法所做的研究和发展，如胡果、耶林、萨维尼等。此外，德意志民族惯有的严谨而慎密的思维方式也是一个不容忽视的缘由。

近代民法受自然法学思想的影响，经过一个多世纪的发展，逐步形成了以人格平等、私有权绝对、契约自由和过错责任为主要原则和制度内容的格局。

三、现代民法

现代民法，指20世纪初尤其是第二次世界大战以来的民法。“现代”纯属相对概念，事实上，现代民法与近代民法之间并不存在清晰的分水岭。现代民法和近代民法的区别主要在于立法理念的不同。

相对于近代民法而言，现代民法的立法理念主要有三，即所有权之限制、契约自由之限制和无过错责任原则之确立。

1.所有权之限制

罗马法上的所有权，乃是对所有物的“完全支配权”，至法国民法典，也将所有权规定为“对于物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利。”到了德国民法典，所有权的概念被表述为：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”日本民法典也规定：“所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利。”所有权的绝对性被社会利益所限制，由此形成所有权的相对性之立法理念，所有权不再是“上至天空，下至地心”的权利。同时，各国立法还明确规定权利不得滥用的条文，如《德国民法典》规定，“权利之行使，不得专以损害他人为目的”；《瑞士民法典》规定，“任何人都必须诚实信用地行使其权利并履行其义务；明显的滥用权利，不受法律保护”；《日本民法典》更是在1947年修订时追加一条基本原则为：“（1）私权应服从公共福利；（2）行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行；（3）不许滥用权利。”

2.契约自由之限制

这主要体现在三个方面：其一，契约由纯粹个人的协议变为负载有社会义务的行为，契约的内容受到合法性要求的限制，如《德国民法典》第134条规定，“法律行为违反法律上的禁止规定时，无效，但法律另有规定的除外”，第138条规定，“违反善良风俗之法律行为，无效。”其二，“无合意不成契约”的原则被突破，格式条款、标准合同大量使用，在这种合同中，一方享有预先拟定合同条款之权利，而对方只能表示接受或拒绝，而无协商或讨价还价的余地。其三，个人契约被大量的集体契约或称集合契约所代替，这主要发生在劳动合同的情形。

3.无过错责任原则的确立

19世纪末20世纪初以来，工业文明日趋发达，科学技术应用日益广泛，人类在享受有其带来的方便和福祉的同时，也遭受着其带来的副产品——严重的工业伤亡事故。举凡工业灾害、交通事故、环境污染、产品责任等，无不时刻威胁着人们的生命健康与财产安全，而由此引发的侵权纠纷又往往具有损害后果严重、加害主体复杂、因果关系判断与过错认定极为困难等特点，如仍坚持传统的过错原则，则势必使受害人得不到应有救济，进而影响法律的公平与正义价值的实现。于是，在过错责任原则以外，又创立了无过错责任原则。

以上这些变化已为各国在修订民法典或颁布单行民事法规时所肯定和证明。需要指出的是，这种变化只是近代民法制度与理念在现代的进一步发展与完善，而非脱胎换骨的质变，更不是对传统民法制度与精神的否定。