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在大陆法系破产法中，和解制度虽“流行甚广，却往往被束之高阁或者收效甚微”，^[78]其原因主要有二:其一，债务人在和解程序开始后，必须立即向债权人履行最低限度的债务，而由此带来的结果是将债务人置于更加困难的境地;其二，尽管这种程序自动停止了无担保债权和其他程序的执行，但由于它不限制别除权人、取回权人、抵销权人权利的行使，致使债务人失去了商业复苏的必不可少的资产。为了弥补和解制度的不足，重整制度应运而生。

重整，又称整顿，为美国联邦破产法所创，是指对于已濒于破产但有复苏希望的债务人，实施的旨在搀救其经济上危机的积极程序。重整和和解都是为了避免债务人破产，并均有中止或终结破产程序的效力。但是，二者亦有所不同:(1)适用范围不同。一般而言，重整仅适用于公司;^[79]而和解则适用于所有有破产能力的债务人。但我国破产法并没有这种区别，因为我国破产法仅适用于企业法人。(2)提起的主体不同。各国破产法一般规定提起和解程序的主体仅为债务人;而提起重整制度的主体则较为广泛，不仅债务人可以提出，债权人、公司股东、董事会均可提出。^[80](3)实施的措施不同。重整的措施除包括债权人对债务人妥协和让步外，还包括如何改善债务人的经营管理，如何使其走上复兴等内容;^[81]而和解制度的措施相对起来比较单调，它主要是靠债权人的让步。(4)重整程序具有优于和解程序的效力。重整程序一开始，不仅破产程序中止或终结，而且正在进行的和解程序亦中止或终结。(5)发动程序的条件不同。依据我国《破产法》第2条的规定，启动和解程序的原因是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”;而对于重整制度，除了上述原因以外，企业法人“有明显丧失清偿能力可能的”，亦可以启动。

(二)重整程序的开始

只有在债务人具有重整原因时，方可以提出重整申请。所谓重整原因是指法律规定的可以对重整对象开始重整程序的事实状态。它同破产原因在法律机理上是一样的，均属破产程序开始的事实要件，但破产原因和重整原因是有区别的。一般来说，具有破产原因当然可以申请重整，但具有重整原因则不一定可以申请破产，即重整原因要比破产原因宽松。重整原因之所以比破产原因宽松，与重整的作用密不可分，因为重整的目的不在于破产清算，而在于通过重整，使债务人复兴，从而使其具有更多的财产，以增加债权人债权得以清偿的可能性。我国《破产法》规定在以下两种情形下，企业法人可以申请重整:^[82]其一，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的;其二，企业法人有明显丧失清偿能力可能的。显然，后者就不能成为企业法人的破产原因。我们认为，我国破产法关于重整原因的规定是有不足的，还应当对债务人加以限制，即“债务人需有复兴可能”，^[83]如果债务人虽然有不能清偿到期债务的事实，但没有复兴的可能，重整制度就没有实施的必要。

重整程序的开始必须由具备申请资格的当事人提出申请，但对于可提出申请的当事人范围，各国规定是不同的。我国破产法规定了以下三种主体可以成为申请人:^[84](1)债务人。重整程序中的债务人是指依法具有重整能力、能够成为被重整对象的法律主体。但是，破产法虽然规定具有重整原因的债务人可以提出申请，却没有具体规定究竟由谁行使以及如何行使，我们认为这样是不合理的，应予修订。如英国法规定，公司为申请人时，除非按照公司章程，董事有权以公司名义申请外，公司必须经股东大会批准才能提出申请。^[85](2)债权人。债权人可以成为申请主体此乃各国和地区立法的通例，但各国和地区往往对债权人作出了限制。如在美国，当重整由债权人提出时，其对象必须不是铁路、保险公司、银行机构、农户及慈善机构;^[86]再如台湾地区“公司法”第282条第1项规定，享有重整申请权的债权人的债权额必须相当于公司已发行股份总额的10%以上。我国破产法对债权人作为申请人没有任何限制，我们认为这是不合理的，因为对债权人的申请权作出适当限制，可以防止不良债权人滥用申请权，损害债务人利益，有利于交易安全的维护。(3)出资额占债务人注册资本10%以上的出资人，可以向人民法院申请重整，但有一定限制，必须是债权人申请对债务人进行破产清算，并在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，方可申请。

申请重整应当采用书面形式，提交重整申请书，并提供相关证据，人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。

依据《破产法》第72条的规定，自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。若申请人提出的重整申请为人民法院裁定许可，重整程序正式开始。一般而言，法院许可重整的裁定具有如下效力:

(1)破产程序、和解程序及其他民事程序的中止。重整申请提出后，依自动中止主义，其他民事程序自动中止;依裁定许可主义，法院根据利害关系人的申请或依据职权裁定中止其他民事程序。而重整裁定作出后，破产、和解以及一般民事诉讼程序均自动中止。之所以如此，是因为重整程序与这些民事程序相矛盾，如裁定重整，而破产程序继续进行，人民法院宣告债务人破产，则就没有进行重整的必要。

(2)债务人业务经营权和财产管理处分权的交接。依据我国《破产法》的规定，在人民法院裁定重整后，对债务人财产的管理和业务的经营，依照下列方法处理:若设定了破产管理人，则由破产管理人行使业务经营权和财产管理权，此时债务人及其相关人员负有移交义务;但若经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，此时已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，破产法规定的管理人的职权由债务人行使。^[87]

(3)对享有财产担保的债权人权利的限制。法律之所以对这些人作出限制，目的是使企业法人能继续使用那些为其营业所必要的财产，以便其复兴。我国《破产法》第75条第1款规定:“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。

(4)对第三人权利的限制。依据《破产法》的规定，对第三人权利的限制，主要表现在以下几个方面:^[88]①债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。②在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配;债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权，但是，经人民法院同意的除外。

重整计划是重整程序中最重要的法定文件，它是债务人、债权人和其他利害关系人在协商基础上就债务清偿和企业拯救作出的安排。

1．重整计划的提出及其内容

关于重整计划的制定人，有三种立法例:一是美国模式，即一般由债务人确定，在特殊情形下，可以由其他人制定;二是日本模式，即一般由重整人制定，在特殊情形下，也可以由其他人制定;三是我国台湾模式，即由重整人制定。我国采取的是第三种模式，依据我国《破产法》第80条规定，“债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案”。债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案，有正当理由的，经债务人或者管理人请求，人民法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。^[89]

重整计划必须足够详细，以使债权人和股东在对重整计划进行表决时能合理地作出判断，所以重整计划的内容非常重要。依据我国《破产法》第81条的规定，重整计划草案应当包括下列内容:(1)债务人的经营方案;(2)债权分类;(3)债权调整方案;(4)债权受偿方案;(5)重整计划的执行期限;(6)重整计划执行的监督期限;(7)有利于债务人重整的其他方案。

2．重整计划的通过和批准

和解协议采取的是债权人会议式的集体表决方式，而重整计划与之不同，其采取的是分组表决的方式。分组表决是指将债权人和股东按不同标准分为若干小组，各小组的表决采取人数和债权额或股权额双重标准或表决权额单一标准。^[90]如我国《破产法》第82条将债权人分为四组对重整计划草案分别进行表决:(1)对债务人的特定财产享有担保权的债权;(2)债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(3)债务人所欠税款;(4)普通债权。第85条规定，重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。依据我国《破产法》第84条第2款规定，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。我国破产法没有规定出资人组通过重整计划草案的表决方式，在修订时应予完善。

法院对重整计划的批准分为两种情形:一是对表决组一致通过的重整计划的批准。依据我国《破产法》第86条的规定，各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合破产法规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。二是部分表决组未通过的重整计划的认可。依据《破产法》第87条的规定，若部分表决组未通过重整计划草案，重整人可与其协商后再表决一次，若其拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案:(1)按照重整计划草案，我国《破产法》第82条第1款第1项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案;(2)按照重整计划草案，我国《破产法》第82条第1款第2项、第3项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案;(3)按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案;(4)重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案;(5)重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反我国《破产法》第113条的规定;(6)债务人的经营方案具有可行性。人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。

重整计划草案未获得通过且未依照我国《破产法》第87条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

3．重整计划的效力和执行

依据我国《破产法》第92条的规定，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债务人只需依重整计划清偿，对于重整计划未规定的债务不负清偿责任，债权人及股东只能依照重整计划受偿，不得要求债务人清偿重整计划以外的债务。但是如果债权人未申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利;但在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。另外，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。

重整计划由债务人负责执行，在人民法院裁定批准重整计划后，已经接管财产和营业事务的管理人负有移交义务。但管理人有权监督重整计划的执行，在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况及其财务状况。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告，对于该报告，重整计划的利害关系人有权查阅。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。^[91]

在重整计划执行完毕时，重整执行人应当终止执行职务，并且及时向人民法院提交执行报告，法院在审查确认后应裁定终结破产案件，自法院裁定终结破产案件之日起，按照重整计划减免的债务，债务人不再承担清偿责任。若债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权，但该债权人只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。^[92]

[2]赵万一主编:《商法学》，中国法制出版社1999年版，第467页。

[4]付翠英编:《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第130页。

[5]戴?隆、凌相权:《台湾商事法论》，武汉大学出版社1992年版，第426页。

[6]但是值得一提的是，美国联邦破产法赋予公法人以破产能力，其破产法第九章被称为“市政债务调整”(Adjustment of debts of debts of a municipality)。美国破产法所谓的“市政破产”主要是指市政府财政破产，而非政体解散。

[7]董安生等编译:《英国商法》，法律出版社1991年版，第530～532页。

[10]如我国《民法通则》第88条第2款规定:“履行期不明确的，债务人可以随时向债权人履行债务，债权人也可以随时要求债务人履行债务，但是应给予必要的准备时间。”

[11]李永军:《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第45页。

[12]对于这个要件，理论上存在争议，有些学者认为“不能清偿只是对于一般金钱债务长久地不能支付或者不能清偿”(参见刘清波:《破产法新论》，东华书局1984年版，第39页)，这种观点的根据在于不能清偿的债务多为金钱债务，且破产分配也以金钱分配为必要。但是各国理论和实务已逐渐倾向于不能清偿的债务不以金钱债务为限(参见陈荣宗:《破产法》，台湾三民书局1986年版，第36页)。

[13]如日本学者伊藤真认为债务超过是附加的破产原因，以法人负有有限责任为前提，其对无限公司及两合公司不适用(［日］伊藤真:《破产法》，刘荣军等译，中国社会科学出版社1995年版，第40页)。2004年《日本破产法》第16条对此也作出了明确规定。

[14]顾培东主编:《破产法教程》，法律出版社1995年版，第68页。

[15]曹思源:《企业破产法指南》，经济管理出版社1988年版，第80页。

[16]《破产法》第7条第3款规定:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”这条规定与国外立法不同，因为其仅规定企业法人在解散的情况下，如出现不能清偿的情况，其负责人负有破产申请的义务。

[17]韩长印:《破产原因立法比较研究》，载《现代法学》1998年第3期。

[19]如我国台湾地区“破产法”第60条规定:“在民事诉讼程序或执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产。”第54条规定:“法院撤销和解时，应依职权宣告破产。”

[20]沈达明等编:《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第234页。

[22]参见最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(2002)第7条。

[23]赵万一主编:《商法学》，中国法制出版社1999年版，第471页。

[24]最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(2002年)第11条规定:“在人民法院决定受理企业破产案件前，破产申请人可以请求撤回破产申请。人民法院准许申请人撤回破产申请的，在撤回破产申请之前已经支出的费用由破产申请人承担。”

[25]1994年《德国破产法》第13条第2款规定:“在破产程序开始前或申请被依法驳回前，申请人均可撤回其申请。”

[26]根据俄罗斯1992年破产法第5条及第6条的规定，债务人提出破产申请的，在任何情况下都不得撤回，但如果申请是由债权人提出的，在法院受理前，可以撤回申请。

[27]邹海林:《破产程序与破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第87页。

[28]参见最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(2002年)第1条。

[29]参见最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(2002年)第2条。

[30]邹海林:《破产程序与破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第90页。

[31]耿云卿:《破产法释义》，台湾五南图书出版公司1987年版，第185～186页。

[32]如在实践中，有些企业采取“大船搁浅，舢板逃生”的方式，首先剥离企业的有效资产，流下空壳企业申请破产，从而损害债权人的利益。参见李国光主编:《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年版，第19页。

[36]需要注意的是，最高人民法院也注意到了这一问题，其在《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(2002年)第38条规定:“破产宣告后，债权人或者债务人对破产宣告有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起10日内，向上一级人民法院申诉。上一级人民法院应当组成合议庭进行审理，并在30日内作出裁定。”

[37]参见1994年《德国破产法》第99条、第102条;2004年《日本破产法》第37条、第38条。

[39]邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第231～232页。

[40]邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第232～233页。

[41]刘清波:《破产法新论》，台湾东华书局1984年版，第247页。

[42]邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第226页。

[46]关于注意义务的性质，大部分国家破产法认为是“善良管理人的注意义务”，如1994年《德国破产法》第60条规定:“破产管理人负有善良管理人应尽的义务。破产管理人因其犯有过失违反本法规定的义务，向所有相关人承担赔偿责任。”

[48]参见我国《破产法》第23条、第61条第1款第(三)项、第68条。

[50]需要注意的是，在一些发达国家，如德国，已经将职工的工资从优先权中取消，而代之以社会保障体系来承担;而对税收，澳大利亚等国也改为一般债权，其理由是，税收债权往往数额较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配。

[52]邹海林:《破产程序与破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第378页。

[53]可参见1994年《德国破产法》第203条、2004年《日本破产法》第215条的规定。

[55]参见我国《破产法》第43条第4款;第105条;第108条;第120条第1款、第2款。

[56]［日］石川明著:《日本破产法》，何勤华等译，中国法制出版社2000年版，第112页。

[57]［日］伊藤真著:《破产法》，刘荣军等译，中国社会科学出版社1995年版，第75页。

[59]我国《破产法》第59条第3款规定:“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第61条第1款第7项、第10项规定的事项不享有表决权。”

[60]邹海林:《破产程序与破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第136页。另外可参见2004年《日本破产法》第140条。

[61]参见最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(2002年)第39～42条。

[68]大部分国家和地区的破产法都建立了这一制度，只不过称谓不同，如日本破产法称之为“监察委员”，美国破产法称之为“检查人”，我国台湾地区“破产法”称之为“监查人”。

[69]邹海林:《破产程序与破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第163页。

[70]参见我国《破产法》第7条第1款。另外，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(2002年)第25条第1款明确规定了破产债务人为和解申请人，需要注意的是，该条还赋予了法院的和解建议权，即“人民法院在破产案件审理过程中，可以根据债权人、债务人具体情况向双方提出和解建议”。

[75]参见我国《破产法》第99条。《破产法》仅规定了如果和解协议草案被债权人会议否决，则和解程序终结，没有规定和解协议的第二次表决。考虑到和解制度的功能在于预防或者避免适用破产程序，有的国家创立了“和解二次表决制度”，我们认为在修订破产法时可资借鉴。

[76]需要注意的是，《破产法》第100条第3款的规定:“和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利;在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。”

[79]就大部分国家的破产法而言，重整制度仅适用于公司，但也有例外，比如在美国破产法中，重整制度不仅适用于公司，也适用于合伙和自然人(参见潘琪:《美国破产法》，法律出版社1999年版，第191页)。

[80]李永军:《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第410页。

[81]宫川知法:《日本破产法律制度的现状与课题》，载《外国法译评》1995年第2期，第53页。

[83]如日本法规定，重整原因乃“事业的继续发生显著障碍，而不能偿还到期债务”，而且“处于困境”的公司“又有再建希望”，参见日本《会社更生法》第30条、第31条的规定。

[85]汤维建:《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第404页。

[86]美国《破产规则》第1003(C)，转引自汤维建:《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第405页。

[90]李永军:《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第456页。