一、和解

(一)和解的概念和特征

破产制度虽有利于债权人债权的公平清偿，但自身亦有无法弥补的缺陷:首先，债务人的财产经过破产分配，很难留有足够的财产重新开始营业，故破产制度不利于债务人的复苏。^[69]其次，适用破产程序费用高昂、耗费时间和精力，且破产财产的价值在变价时肯定有所贬值，因此债权人的债权通过破产程序往往实际上得不到满足。最后，债务人破产，可能引起连锁反应，影响社会经济的正常运转，并造成工人失业，加重社会救济的负担，不利于社会生活的稳定。

为弥补破产制度的不足，和解制度应运而生。和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产分配，与债权人团体达成的以让步方法了结债务的协议，并经法院认可后生效的法律程序。和解具有以下特征:

(1)和解适用的前提是债务人存在破产原因。和解制度的目的是避免债务人破产清算，若债务人不存在破产原因，破产程序无从适用，自然也没有适用和解制度的必要。

(2)和解以债务人向法院提出和解申请为必要^[70]。是否提出和解申请，是债务人的权利，债权人及其他利害关系人无权申请同债务人进行和解。另外，债务人提出和解申请，应当向有管辖权的法院提出，有管辖权的法院以对债务人有破产管辖权的法院为限。

(3)和解协议的成立以债权人会议双重多数表决同意为必要，但其生效必须经过人民法院的裁定许可。^[71]所谓债权人双重多数表决同意，是指表示同意和解协议的债权人应当超过出席会议的有表决权的债权人的半数，且所代表的债权额应当占有表决权的债权额的2/3以上。和解成立之后，并不一定生效，其生效需由法院裁定许可。这是因为，和解具有中止或终结破产程序的效果，而这种效果只能源于法院的司法裁决，而不能仅仅取决于债务人与债权人会议之间达成的合意。

(4)和解协议对债务人和和解债权人具有约束力，但对债务人无强制执行力。^[72]经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力，但和解协议是债务人与债权人团体在平等自愿的基础上达成的有关债务清偿的协议，和解虽有优于破产程序的效力，但这种效力唯有在债务人执行和解协议后方可实现，而债务人是否执行和解协议完全取决于其个人意志，债权人并无申请法院强制执行和解协议的权利。所以，当债务人不履行和解协议时，法院不得强制执行，但可依职权宣告债务人破产。

(二)和解的程序

1．和解申请的提出

和解申请是指债务人向人民法院请求同债权人会议进行和解的意思表示。和解申请是和解程序开始的前提和唯一途径。根据我国《破产法》的规定^[73]，在债务人出现破产原因时，债务人就可以提出和解申请;即使债务人或债权人提出破产申请，且被人民法院受理，但在破产宣告前，债务人仍然可以提出和解申请。

一般而言，法院收到债务人提出的和解申请后，应对和解申请进行审查，以确定是否开始和解程序。如果认为和解申请合法，则裁定予以许可，和解程序开始，否则不得开始和解程序。我国《企业破产法(试行)》曾经实行和解申请不审查制度，即人民法院对和解申请不进行审查，只要有和解申请的提出，和解程序则当然进行，这样规定是不合理的。因为其实际上赋予了和解申请左右破产程序的效力，影响了人民法院对破产案件的独立审判权。所以，破产法改变了这一做法，认为人民法院应当对和解申请进行审查，若其符合破产法规定，则裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。^[74]

2．和解协议草案

债务人申请和解，应当提出和解协议草案。和解协议草案，是债务人与债权人会议进行和解的起点，是债务人向债权人会议提交的并供债权人会议讨论和采纳的具体和解方法。和解协议草案一般包括以下内容:(1)债务人财产状况的说明;(2)债权的数额和限制;(3)要求各个债权人减缩债务的数额;(4)清偿债务的方式、期限;(5)确保执行和解协议的措施。

3．和解协议的议决和生效

债务人提出和解申请后，人民法院经审查认为符合法律规定的，则应召集债权人会议，并将和解协议草案提交债权人会议讨论，如果债权人会议决议接受和解条件，即为达成和解协议;若债权人会议否决和解条件的，则和解程序即告终结。^[75]

和解协议的议决，是和解程序的实质性阶段，故和解协议的议决方式具有特殊性。如前所述，债权人会议通过和解协议采用双重多数原则，应当由出席债权人会议的有表决权的债权人过半数表示同意，并且其所代表的债权额必须占全部无财产担保债权总额的2/3以上。和解协议草案通过以后并未立即生效，其生效与否取决于法院是否裁定认可。依据我国《破产法》第98条、第99条的规定，债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可;和解协议草案未获得通过或者债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。可见，和解的效力来源于法院裁定认可债务人和债权人会议达成的和解协议。

和解协议生效后，将产生以下效力:(1)破产程序的终结效力。和解程序具有优于破产程序的效力，各国破产法一般规定，和解协议经法院裁定许可后，已开始的破产程序应当终结，债务人不再受破产程序的约束;若债务人不执行和解协议，法院则需重新开始破产程序。我国《破产法》所规定的和解协议效力与之相同，第105条规定:“人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。”(2)对债务人的效力。和解协议生效后，债务人必须遵守和解协议并受其约束，主要体现为:其一，债务人应当无条件地执行和解协议，若债务人违反和解协议，则人民法院经和解债权人请求，终结和解程序，并宣告债务人破产;其二，债务人未完全执行和解协议前，不得给予任何债权人和解协议以外的特殊利益，否则，给予的特殊利益无效。(3)对债权人的效力。我国《破产法》第100条第1款规定，经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。所以不论债权人是否申报债权，^[76]是否出席债权人会议，是否赞成和解协议草案，均受和解协议的约束，但未放弃优先权的有财产担保的债权人及和解协议生效后发生的新债权，不受和解协议的约束。债权人必须按和解协议规定的数额、时间、方式请求和接受清偿，不得超出和解协议的范围进行个别追偿，不得违反集体受偿原则，在和解协议以外接受债务人的清偿。另外对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。

4．和解的终结

和解协议生效后，债务人若能按照和解协议约定的方式和期限清偿其全部债务，人民法院应当终结和解程序。如果债务人不按照或不能按照和解协议规定的条件清偿债务的，债权人可以请求人民法院终结和解程序并宣告债务人破产。人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权;但已受部分清偿债权的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。^[77]