一、有限责任公司的设立

由于有限责任公司具有封闭性，所以不能采取公开募集设立的方式，只能采取由发起人认缴公司的全部注册资本的发起设立方式。此外，对于公司的设立，各国普遍采取准则主义，^[13]即只要符合公司法规定的条件，在公司登记机关进行登记，即可完成有限责任公司的设立。

(一)有限责任公司的设立条件

我国《公司法》第23条对有限责任公司的设立条件作了规定，包括:股东符合法定人数;股东出资达到法定资本最低限额;股东共同制定公司章程;有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;有公司住所。关于前二项条件，前文已作介绍，在此不再赘述，现就后三项条件加以阐述。

1．公司章程

公司章程是关于公司内部法律关系的文件，由全体股东在设立有限责任公司时订立。公司内部有关管理体制、公司的运行程序及股东与公司之间的权利义务关系，也需由公司章程予以明确。

由于公司章程是有限责任公司设立时的核心文件，所以大多数国家和地区都规定，设立有限责任公司时必须由股东制定公司章程。但对于股东采取何种方式订立章程，各国的规定并不相同。法国等少数国家采取共同订立主义，即有限责任公司章程必须由全体股东共同订立。《法国商事公司法》第37条规定:“所有股东可亲自或通过证明持有特别权利的代理人参加公司的组建活动。”多数国家和地区采取委托订立主义，即有限责任公司章程可由一名或数名股东接受全体股东委托而制定，如德国、日本公司法采取该主张。但是，无论采取何种方式订立章程，只有经全体股东同意后，方可生效，此为各国公司法之通例。

我国《公司法》在章程订立方式上采取了法国模式。我们认为，《公司法》的这种模式不合理，因为当有限责任公司股东人数较多时，强调由全体股东同时集中，共同制定公司章程，可能因个别股东缺席，而阻碍章程制定工作的顺利进行，因此势必影响公司设立的效率。因而应参照多数国家和地区的立法例，采委托订立主义，并辅之以全体股东同意制度。

公司章程中应当载明哪些内容?从各国公司法的规定来看，一般分为三类:

(1)绝对必要记载事项

所谓绝对必要记载事项，指涉及公司的重大问题，由法律规定必须在公司章程中予以记载的事项。若无该事项的记载，公司不得有效成立。

各国家和地区对有限责任公司的绝对必要记载事项都有规定。如我国台湾地区“公司法”第913条规定了以下十项内容:①公司名称;②营业事项;③股东姓名、住所或居所;④资本总额及各股东出资额;⑤盈余及亏损分配比例及标准;⑥本公司所在地;⑦董事人数及姓名;⑧公司为公告之方法;⑨订立章程之年月日;⑩员工分配红利之成数。《德国有限责任公司法》第3条第1款规定:“公司的章程必须包括:①公司的商业名称和所在地;②经营对象;③基本资本数额;④每个股东的基本出资。”可见，归入绝对必要记载事项的，均为公司成立所不可缺少的内容。

(2)相对必要记载事项

所谓相对必要记载事项，指由法律予以明确列举的，但是否列入章程由股东自主决定，法律不加以干涉的事项。法律对相对必要记载事项的规定仅起到参考的作用，无强制性。若股东将该事项列入章程，则该事项对公司产生约束力;若未列入，则不生效力。

有限责任公司的相对必要记载事项包括哪些，不同国家和地区对此采不同做法。《日本有限公司法》第7条明确列举了有限责任公司的相对必要记载事项:“下列事项，非记载于章程，不发生效力:①现物出资人的姓名、出资标的的财产其价格及作抵的出资股数;②约定于公司成立后受让的财产，其价格及转让人的姓名;③应由公司负担的设立费用，但是章程认证费、代收股款的银行或信托公司收取的报酬，不在此限。”我国台湾地区“公司法”规定的相对必要记载事项包括:①设有分公司者，其所在地(第101条);②得订定设董事长(第108条);③定有解散事由者，其事由(第101条);④得订定股东按出资多寡比例分配表决权(第102条);⑤得订定另提特别盈余公积(第112条);⑥得订定清算人之人选(第113条、第79条);⑦得订定经理人之设置及职权(第29条、第31条)。^[14]德国的有关规定较隐晦，须靠学理的解释予以判断。

(3)任意记载事项

所谓任意记载事项，指法律未予以列举，完全由股东根据公司营业的特点或某些特殊因素而约定在公司章程予以记载的事项。不过该事项不得违反强行法规、公序良俗或有限责任公司的本质，否则该约定无效。

我国《公司法》第25条虽然对公司章程应当载明的事项作了规定，^[15]但究竟哪些属于绝对必要记载事项，哪些属于相对必要记载事项，哪些属于任意记载事项，并未作出明确的界定。我们认为，由于绝对必要记载事项应记载而未记载的，将导致整个章程乃至公司设立无效，因此内容不能过于宽泛，否则将不利于公司的有效设立。因此建议将公司的解散事由、股东的权利义务等内容列为相对必要记载事项。

关于我国《公司法》第25条第8项“股东会会议认为需要规定的其他事项”的性质，学界无统一看法。有学者认为，此为相对必要记载事项;^[16]还有学者认为，法律并未明确规定所记载事项的具体内容，事实上为任意记载事项;^[17]更有学者认为，该记载事项为绝对必要记载事项。^[18]我们认为，此为任意记载事项的规定，理由在于:一是该项并未列出记载事项的内容，而完全由股东自由约定，符合任意记载事项的特征;二是股东依此规定，是否约定其他事项，约定哪些其他事项，对章程的生效均不发生影响，符合任意记载事项的效力特征。

2．有限责任公司的组织机构及其职权

从理论上讲，有限责任公司的组织机构也是由权力机关、执行机关和监督机关组成，但由于有限责任公司规模较小，再加上其封闭性及人合性的特点，各国立法对其要求不如股份有限公司那么严格，允许在特殊情形下例外情况的存在。如法国、日本等国家规定监事会为股份有限公司的法定必设机关，然而有限责任公司是否设立监事会，则由公司章程予以规定，法律并未将其规定为必设机关。我国公司法第51条、第52条规定，有限责任公司股东人数较少或规模较小的，可设一名执行董事，不设董事会，执行董事可兼任公司经理;可以不设监事会，而由1至2名监事行使监督职能。

(1)股东会

股东会是形成公司意志的机关，由全体股东组成。有限责任公司重要事项的决策权，由股东会行使。我国《公司法》第38条规定，有限责任公司的股东会行使下列职权:①决定公司的经营方针和投资计划;②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;③审议批准董事会的报告;④审议批准监事会或者监事的报告;⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议;⑧对发行公司债券作出决议;⑨对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;⑩修改公司章程;公司章程规定的其他职权。

股东会为有限责任公司的必设机构和非常设机构，是通过召开股东会议来行使职权的。股东会议可分为定期会议和临时会议两种。定期会议为股东会议的常态，一般应按公司章程规定的时间召开，通常一年举行一次或两次。临时会议为定期会议的例外，通常在定期会议的间隔期召开，且一般须符合一定的条件。我国《公司法》第40条规定，代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事，可以提议召开临时会议。由于股东会决定的是公司的重大事项，因此召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，且股东会应对所议事项的决议做成会议记录，由出席会议的股东在会议记录上签名。股东会议由董事会或执行董事召集，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

股东会决定公司的重大事项，一般是股东在股东会议上行使表决权，形成股东会决议来实现的，但是股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。关于股东表决权的行使方式，有两种立法例:其一，“均一主义”，又称为“人头主义”，即无论股东出资多少，一个股东仅享有一表决权。我国台湾地区即采此主张，^[19]主要是基于有限责任公司人合的性质。不过，台湾地区采“均一主义”也仅是原则性的，法律允许公司以章程订立按出资多寡比例分配表决权。其二，“资额主义”，即法律明确规定，股东按出资数额或出资比例分配表决权。大多数国家和地区的立法采该主张，如法国、德国、日本。资额主义注重的是有限责任公司的资合性，强调股东依其出资额享有权利。我国原则上采取资额主义，《公司法》第43条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。”

由于股东会决议的事项在性质上有所不同，因此，针对不同的事项所需通过的表决权数也不相同，一般可将股东会决议分为普通决议与特别决议两种。所谓普通决议，指只须经代表1/2以上表决权的股东同意即可通过的决议。所谓特别决议，指该事项须经持有绝大多数表决权的股东通过时才得以生效的决议。特别决议主要针对公司生产经营过程中较重大的事项，我国《公司法》规定，公司增加或减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式、修改公司章程的，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。至于“绝对多数”的具体数额，各国家和地区的立法规定不同。如前所述，我国规定为2/3。而《法国商事公司法》第60条规定:“一切对章程进行的其他修改，须经至少代表3/4公司股份的股东同意方能作出决定。”《德国有限责任公司法》第53条规定:“修改章程的决议必须经过公证，必须以投票数的3/4多数通过。”我国台湾地区“公司法”规定，关于董事之任免、公司之组织变更、董事出资之转让、特别盈余公积之提存、变更章程、合并及解散等，须经全体股东的同意。

(2)董事会

有限责任公司的董事会，是依法律规定设立的，负责公司的经营决策及业务执行的机构。依我国《公司法》第47条的规定，董事会享有下列职权:①召集股东会会议，并向股东会报告工作;②执行股东会的决议;③决定公司的经营计划和投资方案;④制订公司的年度财务预算方案、决算方案;⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;⑦制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;⑧决定公司内部管理机构的设置;⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名，决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;⑩制定公司的基本管理制度;公司章程规定的其他职权。

董事会为公司常设机构，对外代表公司，对内执行股东会的决议，主持公司的日常事务。有限责任公司的董事会一般由3人至13人组成，一般设董事长1人，副董事长1人至2人。鉴于有限责任公司股东人数较少的事实，许多国家和地区规定，其组织机构可以相对简单，因此，董事会不是公司的法定必设机构，可以仅设执行董事作为公司的执行机关。董事会对有关事项的决定，是通过召开董事会会议，由董事表决形成的。董事的表决权一般为一人一票，即每位董事享有一票表决权。董事会会议由董事长召集与主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或其他董事召集和主持。董事会应当对所议事项的决议做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会的成员——董事，一般由股东会选举产生。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满以前，股东会不得无故解除其职务。董事既可以由公司股东出任，也可由股东之外的人担任，法律对此不加限制。因为随着社会经济生活的发展，董事会作为公司日常业务的管理和执行机构，应当由一部分精通公司业务的人组成，若限定董事的人选仅从股东中挑选，将无法适应多样化经营管理的需要。

(3)监事会

有限责任公司的监事会，是对公司的财务经营、董事会及其成员和高级管理人员的行为进行监督与检查的机构。依我国《公司法》第54条的规定，监事会的职权主要有以下几项:①检查公司财务;②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正;④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时，召集和主持股东会会议;⑤向股东会会议提出提案;⑥依照公司法第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼;⑦公司章程规定的其他职权。

关于有限责任公司监事会的设立，主要有三种立法例:第一，不设专门的监事机构，而由不执行业务的股东行使监察权，^[20]如我国台湾地区“公司法”第109条就规定:“不执行业务之股东，均得行使监察权。”第二，监事机构为有限责任公司的选设机构，股东可以在公司章程中决定是否设立监事会，法律对此不作强制性规定。^[21]采此主张的有日本。第三，监事会在一般中小有限责任公司为选设机构，但在具有一定规模的有限责任公司则是常设机构。如《德国职工参与决定法》规定，职工人数多于2 000人的有限责任公司，必须设立监察委员会。我国《公司法》采取的是后一种主张，将监事会定为常设机构，但非法定机构，一般的有限责任公司应设立监事会，其成员不得少于3人，对规模较小或股东人数较少的有限责任公司可以不设监事会，而只设1至2名监事。监事会的成员由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生，董事、经理及财务人员不得兼任监事。监事的任期每届为3年。监事任期届满，可以连选连任。

3．公司住所

公司住所是指公司主要办事机构所在地。公司住所具有重要的法律意义，它不仅是公司开展经营活动的主要基地和中心场所，而且关系到各种法律文书和其他文件的送达和合同的履行，一旦发生争议，又关系到案件的诉讼管辖，与确定准据法有密切的联系。

在各国公司法上，公司住所也是章程的必要记载事项之一。比如《德国股份法》第23条规定，章程必须指定公司的商号和住所。《法国民法典》第1835条规定:“公司章程除规定每个股东的出资外，还应规定公司的形式、宗旨、名称、公司住所、公司资本、公司期限和经营管理方式。”《日本有限公司法》第6条也将总公司的所在地作为公司章程的绝对必要记载事项之一。《美国标准商事公司法修订本》第5.01节“注册办公地和注册代理人”项下规定:“每家公司必须在本州连续地保持一家注册的办公地，该处也可以是公司的任何一处营业地。”

(二)有限责任公司的设立程序

依照我国《公司登记管理条例》的规定，设立有限责任公司需要经历下列步骤:

1．订立公司章程。公司章程是公司设立的基本文件，只有严格按照法律要求订立公司章程，才能继续进行公司设立的其他程序。

2．申请公司名称预先核准。根据我国《公司登记管理条例》第17条规定，设立公司应当申请名称预先核准。采用公司名称的预先核准制，可以使公司的名称在申请设立登记之前就具有合法性、确定性，从而有利于公司设立登记程序的顺利进行。

3．法律、行政法规规定需经有关部门审批的，要进行报批，获得批准文件。一般来说，有限责任公司的设立只要不涉及法律、法规的特别要求，直接注册登记即可成立。但我国《公司法》第6条第2款规定，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前，依法办理批准手续。

4．股东缴纳出资，并经法定的验资机构验资后出具证明。有限责任公司除具有人合因素外，还具有一定的资合性，股东必须按照章程的规定，缴纳所认缴的出资。股东的出资还应当采取法定的出资形式，并经法定的验资机构出具验资证明。

5．向公司登记机关申请设立登记。为了获得行政主管部门对其法律人格的认可，向登记机关申请设立登记，是公司设立程序中一个必不可少的步骤。根据我国《公司登记管理条例》第20条的规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。

6．登记发照。对于设立申请，登记机关应当依法进行审查。对于不符合公司法规定条件的，不予登记;对于符合公司法规定条件的，依法核准登记，发给营业执照。公司可以凭登记机关颁发的营业执照，申请开立银行账户、刻制公司印章、申请纳税登记等。