三、商事能力

(一)商事权利能力

“权利能力，非为使特定人享受特定利益与以动的法律上之力，乃系使一般人享受权利为可能，与以静的法律上之地位，而且非关于特定事项，故非权利。”^[16]换言之，权利能力即人格，它主要解决在法律关系中，能否成为法律关系主体的问题，并不回答成为法律关系主体后，能否通过其行为取得哪些权利的问题，后者已属于行为能力解决的问题。商事权利能力作为权利能力的一种，是指商事主体依照商法的规定，成为商事主体的资格。作为一种法律地位，商事权利能力存在的意义在于:法律应该赋予哪些人(包括自然人和社会组织)经商的资格，取得商事权利能力的自然人或社会组织将成为商事法律关系的主体，反之，没有商事权利能力的人，将不得成为商事主体，不得进入商事领域，参与商事交易。其实施的行为所引发的法律关系，只能作为民事法律关系看待。

由于商行为是以营利为目的的行为，与民事行为相比，营业行为具有较高的风险性，从维护交易安全和市场秩序的角度出发，要求行为人具有更高的注意能力、物质基础和行为条件，因此，各国商事法律对取得商人资格均提出了更为严格的标准和要求。换言之，并不是所有的民事主体都自然而然地可以成为商事主体，也不是所有的法人都可以从事商业活动。各国法律均规定，只有符合法律规定条件的人，通过法定程序，才能获得商人资格，取得商事权利能力。

一般来说，各国商事权利能力的取得途径主要有以下两种:(1)通过商事登记，取得商事权利能力。商人在从事商业经营之前的开业登记，是大多数国家赋予商事主体权利能力的主要途径，它既决定商人身份的取得，同时又为国家税收和市场管理奠定基础。比如在德国，自由登记商人或者任意登记商人通过登记获得商人身份，商事登记不仅仅具有程序法上的意义，还具有设权的作用。在我国，不论是作为商个人的个体工商户、个人独资企业，还是作为商组织的合伙和公司企业，登记都是取得商事主体资格的必备条件，如果设立银行、保险等金融性质的企业，还需要经过特别审批。(2)通过商行为的实施，取得商事权利能力。这主要是对法定商人和小商人而言的。依据《德国商法典》的规定，法定商人(德国称为必然商人)虽有义务进行商事登记，但该登记只具有公示性效力，不具有创设商人身份的效力，只要行为人依其种类或范围需要以商人方式经营营业，即使没有登记，也可以获得商人资格。日本和韩国的商法典中还存在小商人的概念，关于商业登记、商号及商业账簿等规定不适用于小商人，小商人取得商人身份的时间，在于其着手以实施商行为为业之时。^[17]

关于商事权利能力的消灭，各国商法一般规定，商事能力因注销登记而消灭。如在德国，必然商人虽然不是依赖登记产生的，但其负有法定的登记义务，当其存在的前提条件消灭时，则应该以“缺乏实质要件而失去公信力”^[18]进行注销登记;自由登记商人可以通过注销商号的方式退出商人身份。为了严格维持商事主体资格登记的公信力，《德国商法典》第5条甚至专门规定了“依登记的商人”(又称为拟制商人)，对那些没有及时进行商人资格注销登记的人，仍然视为商人。我国法律均规定，已经登记的商业经营者因为解散、破产、吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而终止营业时，应该进行注销登记，商事权利能力因此消灭。存在疑问的是，商人在被宣告破产时，其商事主体资格是否立即消灭?对此，理论上有法人性质变更说、法人消灭说、同一法人说、拟制存续说等多种不同观点。从各国破产立法的规定来看，破产宣告并不导致破产商人主体资格的消灭，在清算终结前仍具有独立的主体资格，只是其行为能力受到相应的限制，不能为清算范围以外的行为。如《日本破产法》第4条规定，“已解散的法人，于破产目的范围内仍视为存续。”根据我国《公司法》第188条规定，公司清算结束后，申请注销公司登记，公告公司终止。我国《破产法》第121条也规定了破产程序终结以后的注销登记手续。可见，即使在破产程序中，商事权利能力的消灭也是以注销登记为准的。

商事权利能力是否应该受到限制?目前我国学术界存在不同观点。有学者认为，法人的权利能力是受限制的，它主要受到自然性质、法律法规的规定和设立目的三方面的限制。^[19]这里说的“法人”当然包括企业法人。我们认为这一观点值得商榷。理由有三:

(1)商事主体法律地位平等，是保证商事交易自由原则得以顺利实施的前提，而商事主体的法律地位是通过商事权利能力来体现的。如果立法不承认商事主体的权利能力一律平等，而是对其权利能力加以限制，那么，在交易实践中，就会出现大商人和小商人的区分，由于大小商人的法律地位不平等，双方之间的交易自由也就无从谈起。我国在改革开放初期，在某些法律法规中出现过将企业法人分为“一级法人”和“二级法人”的分类，事实上就是对这一问题的错误认识造成的。而德国在1988年6月22日颁布的《商法改革法》中，取消完全商人和小商人的划分，创立统一的商人概念，^[20]也体现出德国立法者认识到，德国过去的商法在这一问题上存在的不足和缺陷。

(2)权利能力制度是解决在特定的法律关系中，哪些组织或自然人能够成为该法律关系的主体问题，离开了特定的法律关系，是很难确定社会组织或自然人的法律地位的。比如，我们通常认为，国家公权力机关是公法关系的主体，而不是成为私法关系的主体，因而一国私法不会规定公权力机关在私法关系中的权利义务问题，但人们通常不会认为，国家公权力机关的权利能力是受限制的。同样道理，商事权利能力制度的创设，主要是解决各类商人在商事法律关系中的主体资格问题，离开了商事法律关系，这个资格的赋予就没有任何法律意义，而商事关系是纯粹以营利为目的的财产关系，根本不涉及人身关系，当然也就谈不上商人是否享有自然人的人身权利问题。以商人不能享有自然人的人身权利为理由，主张商人的权利能力是受其自然性质限制的观点，在法理上是说不通的。

(3)权利能力的广泛性只是为权利主体享有权利和承担义务提供了一种可能性，但要真正取得权利和承担义务，则必须具有相应的行为能力。基于这一理由，我们认为，在商事法律法规中，有一些对商人行为的限制性规定，比如公司法中有公司不得为他公司的无限责任股东的限制，破产法中有破产债务人在清算期间，不得实施与破产清算无关的行为的规定等，事实上是对商事主体行为能力的限制，而与商人的主体资格无关。同样道理，商法人在设立时，在其章程中通常都会规定设立目的和经营范围，商法人的营业行为不得违反其设立目的，不得超越其经营范围，这种限制也是对商法人的行为能力的限制，对商法人的主体资格是没有影响的。

(二)商事行为能力

商事行为能力是指商人在商事交易中，通过实施商行为，取得商事权利、承担商事义务的资格。商事行为能力以商事权利能力为前提。商事权利能力赋予行为人从商的资格;商事行为能力则是实施具体法律行为，产生商事权利义务关系的能力。

商事行为能力虽然与民事行为能力一样，都是解决法律关系的主体在不同的法律关系中，如何通过其行为取得权利、承担义务的问题，但由于营利的本质属性，导致了民商分立国家的立法者在规定商事行为能力时，却作出了有别于民事行为能力的规定，这些差异表现在以下几方面:(1)在行为能力的取得方面，民事主体民事行为能力的取得与民事权利能力的取得并不是同步的。而商事主体的商事行为能力的取得与商事行为能力的取得是同步的，不论是商自然人、商合伙，还是商法人，一旦取得商事权利能力，则同时取得商事行为能力。(2)在行为能力的消灭方面，民事主体的民事行为能力的消灭与民事权利能力的消灭也不是同步的。换言之，丧失民事行为能力，并不意味着民事主体的主体资格消灭。而商事主体的商事行为能力的消灭与商事权利能力的消灭却是同步的。换言之，商事主体一旦丧失商事行为能力，不能实施商行为，那么他作为商事主体的存在就没有任何意义了。因此，无论在立法上，还是在交易实践中，均不存在无行为能力的商人。(3)在行为能力受限制的法定事由方面不同。自然人民事行为能力受限制的法定事由，主要是年龄和智力因素。商事主体行为能力受限制的法定事由，主要包括设立目的、营业种类和公共政策等方面，下文会作简要介绍。

商事主体的商事行为能力受法律限制，是各国和地区立法的普遍做法，但商事主体设立目的不同、营业种类不同、国民经济体制的市场化程度不同，所受的限制也不完全相同。概括说来，各国立法对商事行为能力的限制主要包括以下几方面:

1．基于设立目的不同产生的限制

任何商事主体的设立均有其设立目的，虽然，各类商事主体均以营利为共同目标，但如何通过其具体的营业行为去实现这个目标，则是各国立法在商事主体设立时就要求其向登记机关阐明的。我国立法也要求商事主体设立时，应当公示其设立目的，只不过未明确表述为“设立目的”，而是以“经营范围”代替之。^[21]如我国《公司法》第12条规定:“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”我国《民法通则》第42条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”我国《合伙企业法》第18条和第19条以及《个人独资企业法》第10条等，对设立合伙企业和个人独资企业时，需要登记其经营范围均有明确规定。法律要求登记商事主体的经营范围，并明确要求商事主体在核准登记的经营范围内从事营业活动，显然是出于维护交易安全的需要。因为登记机关对商事主体经营范围大小的核定，是建立在对商事主体的营业规模的大小核定基础上的，它与商事主体的责任能力直接联系在一起。如果在经营范围上，不对商事主体的行为能力加以限制，允许其超范围经营，则必然会引发经营中的商业风险，从而威胁交易安全。

当然，商事主体的经营范围并非一成不变。随着商事主体营业资本数额的增减，其经营范围也可以随之扩大或缩小，从而导致商事主体的行为能力也随之发生变化。但商事主体的营业范围的变更，并非商事主体本身可以随意为之，需要履行法定的变更登记手续。有学者认为，为了规避商业风险，应当允许商事主体根据市场变化，随时调整其经营范围，因而，规定商事主体必须在核准的经营范围内经营是不合理的。我们认为，这一观点只考虑到商事交易中，一方当事人的风险问题，却没有考虑到，如果取消经营范围的限制，将使交易的另一方当事人承受不测之风险，因此这一观点是不可取的。

商事主体的行为能力应当受到其核准登记的经营范围的限制，如果商事主体超越经营范围，所实施的行为是否有效?对此学者有不同观点。我国台湾地区的“法律”明文禁止商事主体在经营范围之外从事经营活动。^[22]但我国最高人民法院在《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第10条中规定:“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这一规定显然采纳的是超范围行为有效说的观点。我们认为，这一观点是值得商榷的。理由有二:一是商事主体的行为能力受经营范围的限制，就意味着商事主体在经营范围之外没有实施商行为的能力。如果允许商事主体超范围经营，并认定该行为有效，那么登记机关对商事主体经营范围的核准和登记就变得毫无意义，主张商事主体的行为能力应受其经营范围限制的观点，也难以自圆其说。二是主张超范围行为有效说的目的，主要是为了解决商事主体对其超范围行为的责任承担问题。似乎只有超范围行为有效，商事主体才承担责任，如果超范围行为无效，商事主体就不承担责任了。这事实上是人们在民事责任承担问题上的认识误区。商事主体对其有过错的行为给交易相对人造成损害的，都应承担责任，只不过，如果超范围经营行为无效，行为人承担的是无效行为的民事责任而已。

2．基于营业种类的不同产生的限制

所谓营业种类，是指基于商事主体的营业规模、组织形态、对外承担民事责任的形式不同，对营业进行的分类。通常情况下，商事主体的营业不同，其行为能力受到的限制也不同。比如，同为公司，股份有限公司为募集资金的需要，可以实施发行公司股票和公司债的行为，而有限责任公司则不可以。在承认无限责任公司和两合公司的国家，公司法有公司不得为他公司无限责任股东的限制。在各国破产法上，都会规定破产债务人在破产清算期间，不得实施与破产清算无关的行为的规定。立法者之所以要从营业种类的角度，对不同的商事主体的行为能力加以限制，是因为商事主体的行为能力的大小是建立在商事主体营业财产数额多寡基础上的。营业财产的多寡是核定不同营业种类的主要依据，同时也是判断商事主体责任能力的主要依据。以营业种类为标准，赋予不同商事主体以不同的行为能力，说到底是出于维护交易安全的需要。

3．基于维护公序良俗原则产生的限制

公序良俗原则是民商事活动应当共同遵守的一项原则，在商事领域，商事主体在从事商事活动时遵守这一原则，就意味着不得实施有背于该原则的行为。比如我国台湾地区“民法”第72条规定:“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”商业行为也是法律行为，对于违反公序良俗的商业活动，当然要受到限制。^[23]我国现行立法也明确要求商事主体在从事商事活动时，必须遵守社会公德，不得损害社会公共利益。^[24]依此规定，在我国，商事主体的行为能力也要受到公序良俗原则的限制。虽然由于宗教、文化和传统上的原因，各国立法对公序良俗的内涵界定不完全相同，但从事贩卖毒品、贩卖人口、销售赃物等行为，则为各国法律所明文禁止。至于开设赌场和性交易场所，也为多数国家的法律所禁止。

4．基于公共政策需要产生的限制

公共政策是国家干预经济活动的重要手段，在市场经济体制下，国家动用公共政策手段对商事主体的行为能力加以限制，其目的有二:一是确保国计民生的基本需求，避免市场的自发调节可能引发的市场动荡。比如许多国家对邮电、铁路、航空、保险、城市公用水电等公用事业，只允许政府特定部门经营，即使允许商人经营，也有极其严格的限制。二是出于维护国家安全的需要，对涉及国防的产业和产品，只允许公营企业经营。当然，公共政策手段对商事主体的行为能力加以限制，虽然是各国的普遍做法，但限制程度与一国的市场发育程度有密切关系。一般说来，市场发育程度愈高，基于公共政策的限制就愈少。

除了上述限制外，有学者还提出，公务员不得经商;经理人不得兼任其他营利事业之经理人，并不得自营或为他人经营同类业务等，均是对商事主体行为能力的一种限制。^[25]对此观点，我们不敢苟同。我们认为，讨论商事主体行为能力受限制的情形，是以该主体已成为商事主体为前提的，如果该主体连商事主体资格都未取得，也就谈不上商事行为能力的问题，当然更谈不上受限制的问题。公务员和经理人在商法上均不是商事主体，当然也就谈不上有商事行为能力，更谈不上其商事行为能力受限制的问题。

(三)商事能力与民事能力的关系

关于商事能力和民事能力的关系，目前有两种对立的观点。一种观点认为，商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提，但具备民事能力并不必然具备商事能力，从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。^[26]另一种观点认为，民事主体的范围和商事主体的范围并不一致，因此民事能力并不能当然成为商事能力的基础，如果一般地认为民事能力是商事能力的基础，就会人为地缩小商主体的范围，否认已经由立法所承认的尤其是合伙企业的商主体地位。^[27]

我们认为，上述两种观点均存在可商榷之处。商事能力与民事能力的关系，应当区分商自然人和商事组织两种情况来讨论。

对于商自然人来说，取得民事权利能力和民事行为能力是其具有商事权利能力和行为能力，成为商事主体的前提。如果连民事权利能力都没有，就不可能成为法律上的“人”，又如何成为商人呢?从这个意义上讲，商自然人的商事能力确实是一种特殊的民事能力。不过，应当注意的是，商自然人的商事权利能力和商事行为能力以其享有的民事权利能力和民事行为能力为基础，但不具备完全民事行为能力的自然人，在具备一定条件时，也可以成为商人，并具有完全的商事行为能力，对此各国民法均有规定。^[28]这应当是在商事行为能力问题上，立法所作的例外规定。

对于商事组织来说，其商事权利能力和行为能力则不以其是否具有民事权利能力和民事行为能力为前提。比如在大陆法系国家，采民商分立体例的德、法、日等国的民法典均不承认合伙为民事主体，而是将合伙关系作为合同关系看待，这从各国民法典关于民事主体的分类中，只有自然人和法人的规定，而无合伙组织之规定，就可以清晰地了解立法者在这一问题上的观点。但在这些国家的商法中，以营利为目的的商事合伙组织却被作为商事主体看待。比如《德国商法典》第二编的标题就是“公司和隐名合伙”，在德国立法者看来，隐名合伙应当是和“公司”并列的另一类商事主体。《日本商法典》虽然将隐名合伙规定在“商行为”编中，但该法典同时又规定，隐名合伙可以有自己的商号，并准用商法典中关于两合公司的规定。^[29]可见在日本立法者看来，隐名合伙与两合公司一样，也是可以成为商事主体的。从上述各国的立法例中可以看出，民法和商法在主体的类型上确实存在不一致的问题，如果坚持商事能力是以民事能力为前提的话，将无法解释隐名合伙不是民事主体，不具有民事能力，却可以成为商事主体，具有商事能力的问题。