一、商人资格的外观化

商人资格的外观化，主要是通过商事登记制度来实现的。所谓商事登记，是指从事商业活动的当事人依照法定程序，将法律规定应登记的事项，在营业场所所在地的主管机关设置的相关登记簿上进行登记的制度。登记制度产生于13世纪末叶的德国。^[35]它最初的适用范围虽然十分有限，主要是为解决不动产担保在不转移担保物占有的情况下，如何让第三人了解不动产上设有负担的情况，但该制度从产生之日起，就已作为一种公示方法而存在了。后来这一制度被推而广之，广泛适用于商事领域。德国在1861年颁布的旧商法典中，就规定于地方法院设置商业登记簿，办理一般商业登记。^[36]目前，无论在大陆法系国家，还是在英美法系国家，其立法都有关于商事登记制度的规定。而且商事登记的范围由最初的商事主体资格登记，逐步发展到公示商事主体的营业状态。^[37]目前，各国商事登记制度的内容已包括商事主体的开业登记、歇业登记、变更登记、迁移登记、营业转让登记、错误登记事项的更正登记等多方面。有些国家的商事登记还扩展到商事主体的纳税登记、商事主体财产的继承登记等方面。商事登记的功能也从最初的公示商业主体的营业状态，昭示其商业信用，保护商事交易相对人的利益，维护交易的动态安全，扩展到落实国家产业政策，便于国家监督管理，维护社会公共利益，完成国家赋税任务等多方面。尽管如此，在现代社会，商事登记的主要功能仍是公示商事主体的资信状况。因为，营利是商事交易的第一属性，唯有营利，商事交易才有存在的必要，国家才有税收的来源。而营利又必须以交易的安全为前提，要保障交易的安全性，其前提条件就是必须让交易的当事人了解相对人的资信情况，而了解相对人的资信情况的最佳方式，就是通过国家立法规定商事登记制度，在国家主管机关设立的商事登记簿中，强制各类商事主体将有可能涉及交易安全的事项事先加以登记，交易当事人通过查阅登记簿，就可以对对方的营业状态有一个基本了解，以便决定是否与之交易，从而将交易的风险降低到最低程度。因此，在各类商事交易的公示方法中，商事登记是最基本，也是最重要的一种公示方法。这也是大陆法各国商法典为什么设专章规定商事登记制度的一个重要原因。即使在民商合一的国家或地区，虽然没有商法典，也会用单行法的形式对商事登记制度加以规定。

商事登记制度是国家干预经济生活的重要手段，它与交易自由原则确实存在着冲突之处，为了解决这一矛盾，确保交易自由，在大陆法系的部分国家的商事登记立法中，主张采用任意登记主义，即将登记的时间后移，商事主体可在开业后，再行登记，并只赋予商业登记以对抗效力。依此主张，商事登记并非商事主体从事营业的必备条件，进行商事活动，可以登记，也可以不登记，但未经登记，其行为的效力不得对抗善意第三人。采此主张的《日本商法典》第9条就规定:“本法规定的应登记事项，根据当事人的请求，登记于管辖其营业所所在地的登记所备置的商业登记簿上。”第12条同时规定:“应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。虽于登记及公告后，第三人因正当事由不知时，亦同。”但也有部分国家的商事登记立法，主张采强制登记主义，即将登记时间前置，商业非经登记，不得开业。同时赋予登记以绝对效力。采此主张的《德国商法典》第13条和第14条就规定，各类商事主体开业，都应当先行办理商事登记。对于不履行商事登记义务的人，登记法院可以通过科处罚款督促其履行登记义务。第15条同时规定，对于法定登记的事项已经登记和公告的，第三人必须承受登记和公告的效力。换言之，即使登记的事项有误，在没有更正登记并公告之前，善意第三人因信赖登记而与之进行交易的，其交易行为仍然有效。两种不同的立法主张，代表了两种对于国家干预经济生活的不同态度。我们无意评价这两种立法主张的优劣，但值得注意的是，20世纪以来，随着社会的进步，经济发达，公共利益日趋重要，商事立法为维护社会公益与保护交易安全起见，采用商事主体强制登记主义的国家和地区，也日趋增多。^[38]我国台湾地区的旧“商业登记法”，原采任意登记主义的主张，但修正后的新法，为维护商业道德及诚信原则，防止商人虚设行号，倒闭诈骗，加强行政管理起见，改采强制登记主义的主张，^[39]就是典型的一例。因此，我们认为，商事主体资格登记作为商事交易外观公示的一个重要手段，不仅被各国立法所采用，而且有逐步强制化的趋势。