二、商法与行政法

行政法是指以特有的方式调整行政(行政行为和行政组织)关系的法律规范的总称。^[49]依照大陆法系国家公私法划分的理论，行政法性质上属于公法，它与作为私法的商法，有以下几方面的主要差异:

1．立法目的和功能不同

作为私法的商法是以个人的意思自治为出发点的，其任务是规范法律行为的实施，调整私人之间潜在的或者已经发生的利益冲突。而作为公法的行政法则是以界定国家行政权力行使的界限为立法目的，以维护社会公共秩序为主要任务。

2．主体地位不同

商事关系的主体与行政关系的主体的最大不同点就在于:商事关系主体间的法律地位是平等的。而在行政关系中，其主体间的法律地位是不平等的，一方是管理者，另一方是被管理者，且管理者一方必须是国家行政管理机关。在一般情况下，商事主体主要为自然人、法人或合伙组织，但不排除国家在特定情况下也可以成为商事关系的主体，如政府的招标采购、发行国债等，但此时的国家是以商事主体的身份，而非以管理者的身份出现的，它与相对人之间的法律地位仍然是平等的。

3．调整对象不同

商法的调整对象是商事关系，这种关系的最大特点就在于:主体地位的平等性、意思表示的自由性和权利义务的对价性。而行政法的调整对象是行政管理关系，这种关系的最大特点就在于:被管理者对管理者的服从性和权利义务的不对价性。

4．调整手段不同

商法与民法的调整手段是相同的，即主要采取民事赔偿的私法手段对当事人的私权予以保护或救济。私法手段的最大特点就在于:采用任意性规范的立法技术，允许依当事人的意思排除该规范的适用。而行政法则是采取行政处罚的公法手段来维护国家利益和社会公共利益。公法手段的最大特点就在于:采用强制性规范的立法技术，法律的规定必须执行，不允许依管理者或被管理者的意思而排除其适用。

5．适用原则和程序不同

商法的适用原则是维护交易安全，促进交易迅捷。而行政法的适用原则是维护社会公共利益，保障社会公平与正义。不同的适用原则是由商法与行政法不同性质和不同的立法目的所决定的。虽然有些商法学者也将公平原则作为商法的适用原则来加以阐述，^[50]但民商法上的公平性是针对交易双方当事人而言的，由于民商法的私法属性所决定，它并不担负维护社会公平的职责。维护社会公平的职责是由作为公法的行政法来承担的。因此，公平原则在民商法和行政法中有着不同的含义。

商事纠纷与行政纠纷的处理，在适用程序上也存在差异。在大陆法系国家，商事纠纷的处理，适用民事诉讼法规定的民事诉讼程序;而行政纠纷的处理则适用行政诉讼法规定的行政诉讼程序。

商法与行政法虽然存在上述差异，但二者并非没有联系。这种联系主要包括两个方面:一是随着国家对经济生活干预力度的加强，各国的商事立法中强制性规范日益增多，出现所谓“商法公法化”的现象。如关于商事登记制度、商业账簿制度的规定，公司、票据、海商、保险、破产法中关于商人违法操作行为的罚则规定等，这些强制性规范从性质上说，属于行政法规范的范畴。因而，在商事交往中，上述规范是不能依当事人的意思加以变更或排除适用的。二是当今行政法的发展也受到了作为私法的商法的强烈影响。如国家垄断经营某些行业(军工企业)的行为、政府招标采购行为、国家赔偿行为等。从性质上讲，上述行为均为公法行为，但在立法上，规范上述行为的法律中却包含了一定数量的私法规范。这被德国学者称之为“行政私法”，^[51]它实质上是“公法私法化”的必然结果。因此，商法与行政法是两个既有区别又有联系的法律部门。

这里顺便提及商法与所谓“经济法”的关系问题。在传统部门法的划分中，行政法作为独立的法律部门，主要包括行政组织法和行政行为法两大部分，经济法作为独立的法律部门是不存在的。我国经济法学者所谈论的“经济法”，实质上属于行政行为法的范畴。因为凡属国家行政权的作用而形成的社会关系，本质上皆属行政关系，由行政法来调整。由于国家的行政管理行为涉及社会生活的方方面面，如自然资源的保护与管理、治安管理、交通管理、工商管理、城市建设管理、教育文化卫生科技管理等，经济管理只是国家行政管理活动的一个组成部分，因而，严格说来，所谓“经济法”的涵盖范围比行政行为法还要小得多。作为行政法的一个分支，“经济法”既没有不同于行政法异质的调整对象，也没有区别于行政法的特别调整手段，更没有独立的法律责任体系及其相应的救济手段，因而，在我国现行法律体系中，经济法作为独立的法律部门既没有理论基础，也没有法律依据，^[52]仍然属于行政法的范畴。因此，讨论商法与经济法的关系，实质上就是讨论商法与行政法的关系。硬要将经济法从行政法中分离出来，作为一个独立的法律部门，来讨论它与商法的关系，除了徒增困惑外，别无他益。