一、破产能力

(一)破产能力概述

破产能力，又称为破产的主体范围问题，指债务人得以被宣告破产的资格，其主要解决适用破产程序的对象问题。作为破产程序启动的必要条件之一，没有破产能力的债务人，法院不得宣告破产，取得破产能力的债务人，不仅可自行向法院申请破产，债权人也可申请宣告其破产。作为破产法中的身份性规范，破产能力在很大程度上决定了破产法的调整范围。

我国《企业破产法》沿袭《企业破产法(试行)》和《民事诉讼法》企业法人破产主义一般原则，同时赋予非法人企业可以参照适用破产法清算的权利，形成了具有中国特色的破产能力体系。

(二)法人的破产能力

从理论上讲，法人无疑应具有破产能力。许多国家的法律也都规定，依法被宣告破产是法人解散的原因之一。但因法人可分为公法人和私法人。^[1]公法人由于其目的与公益密切相关，随意破产与社会利益影响甚巨，许多国家的破产法对诸如公法人等特定主体的破产能力都专门例外地加以限制或排除。至于私法人，因其有权利能力，故不分营利性法人或公益法人，均有破产能力。^[2]

1.企业法人的破产能力

关于企业法人的破产能力，《企业破产法》改造了传统商人破产主义，适用范围主要为商人中的企业法人，即《企业法人登记管理条例》第2条规定的领取“企业法人营业执照”的民事主体。

2.公益法人的破产能力

《企业破产法》第2条的反对解释，似乎也否认了事业单位、社会团体法人的破产能力。然而，随着社会的发展和政府经济体制和政治体制改革的继续深化，原来被划入事业单位、社会团体法人的组织体，市场主体地位逐渐明晰后，本来不以营利为目的的这些主体也开始参与营利活动，其活动具有了一定的营利特征。若对这部分主体，仍不赋予破产能力，与破产立法之宗旨不免有悖。因此，各国立法均有条件地赋予部分公益法人破产能力，我国立法亦无例外，但采取了将这部分主体吸收进入企业法人的方式。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第3条，对于实行企业化经营、国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，具备企业法人条件的，经企业法人登记后，由于其已经属于企业法人的形式，是具备破产能力的。

3.公法人的破产能力

包括我国在内的多数破产立法基本都否认公法人的破产能力。理由如下:其一，公法人担负着社会管理与政治统治职能，允许破产，不仅影响公权力机关公信力，且可能造成权利真空，扰乱社会管理秩序;其二，公法人的债务清偿能力以国家财政为后盾，若无法清偿债务往往可通过财政拨款解决，实践中并无必要启动破产程序，赋予其破产能力，似有蛇足之嫌;其三，公法人资金使用、业务开展行为，均属行政权行使的特殊状态，与民事主体的经营活动截然有别，由此形成的债务与债权关系也不相同，与《企业破产法》规范目的显然有别，立法技术更不应适用破产法，故而没必要赋予公法人破产能力。

(三)非法人团体的破产能力

非法人型企业和社会组织的破产能力，《企业破产法》只是规定，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。换言之，清算程序方面，非法人组织参照《企业破产法》进行，但破产能力的认定，则需依照调整该类组织的基本法律。《合伙企业法》第92条规定:“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”合伙企业、农民专业合作社等非法人组织具备破产能力，但非法人团体类别、数量甚广，具备破产能力与否，仍有待其他法律规范明文规定。

【案例12-1】

甲银行分行系某商业银行下设一级分行，因金融危机，形成大量坏账，依法核销后，其自有资产严重不足，已无法清偿对于债权人乙、丙、丁所负的债务。

试问:该分行是否具备破产能力，可否申请破产清算?

点评:企业法人分支机构是否具备破产能力，对于其债务承担方面，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)〉第107条规定，“不具备法人资格的企业法人的分支机构……因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力，先由其承担责任;如无偿付能力，应由企业法人承担。”司法实践中，企业法人分支机构并不具备破产能力。