五、商合伙

(一)概述

商合伙是一种古老的商业组织形态。在现代市场经济条件下，商合伙因其聚散灵活的经营形式和较强的应变能力，普遍受到各国法律的重视，已成为商事主体的重要组成部分。

我国目前调整商合伙的主要法律规范是《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)，颁布于1997年2月，2006年8月进行了修订。

合伙企业是指由两个以上的自然人、法人和其他组织设立的组织体，包括普通合伙企业和有限合伙企业两种类型。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业的债务都承担无限连带责任。有限合伙企业则包括普通合伙人和有限合伙人，前者对合伙企业债务承担无限连带责任，后者则只以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。

合伙企业具有以下特征:

1.合伙协议是合伙企业得以成立的法律基础。合伙协议是指合伙人为设立合伙企业而签订的合同。它是处理合伙人相互之间的权利义务关系的内部法律文件，仅具有对内的效力，即只约束合伙人。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业的合伙协议应当采用书面形式。

2.合伙企业由全体合伙人共同出资、共同经营。出资是合伙人的基本义务，也是其取得合伙人资格的前提。普通合伙人有权参与合伙企业的经营管理。但有限合伙企业的情形有所不同，有限合伙人不参加合伙企业的经营，不执行合伙事务。

3.合伙人共负盈亏、共担风险，普通合伙人对外承担无限连带责任。合伙人既可按出资比例分配利润、分担亏损，也可按合伙人约定的其他办法进行分配。当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，普通合伙人还需以其他个人财产来承担无限连带责任，有限合伙人则仅以其出资额为限承担有限责任。

(二)普通合伙企业

1.普通合伙企业的设立条件

根据《合伙企业法》第14条的规定，设立普通合伙企业应具备以下条件:

(1)有符合要求的合伙人。合伙人数应不少于2人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

(2)有书面合伙协议。合伙协议必须采用书面形式，并载明以下内容:①合伙企业的名称和主要经营场所的地点;②合伙目的和合伙企业的经营范围;③合伙人的姓名或者名称及其住所;④合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限;⑤利润分配和亏损分担办法;⑥合伙企业事务的执行;⑦入伙与退伙;⑧争议解决办法;⑨合伙企业的解散与清算;⑩违约责任。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙协议的修改或补充应当经过全体合伙人一致同意，但合伙协议另有约定的除外。

(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

(4)有合伙企业的名称和生产经营场所。合伙企业的名称中应当标明“普通合伙”字样。生产经营场所是指合伙企业从事生产经营活动的所在地。

(5)法律、行政法规规定的其他条件。

2.普通合伙企业的财产

合伙企业的财产包括两个部分:一是全体合伙人的出资，即各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资。合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。二是合伙企业成立后解散前，以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。

除《合伙企业法》另有规定外，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。

除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权;但是，合伙协议另有约定的除外。合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照《合伙企业法》和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。

合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

3.普通合伙企业事务的执行

合伙企业事务的执行是指为实现合伙目的而进行的业务活动。执行合伙事务是合伙人的权利，每一个合伙人，不管出资额多少，对执行合伙事务享有同等的权利。法人或其他组织作为合伙人的，其执行合伙事务由其委派的代表执行。

合伙人享有平等权利并不意味着每一个合伙人都必须同样地执行合伙事务。事实上，合伙事务的执行可以采取灵活的方式，只要全体合伙人同意即可。具体方式包括四种:(1)由全体合伙人共同执行。这种方式适合于合伙人数较少的合伙。(2)由各合伙人分别执行合伙事务。执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。(3)委托一个或者数个合伙人执行合伙事务。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。委托后，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。(4)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按合伙协议约定的表决方式进行。如果合伙企业对表决办法没有约定或者约定不明，则实行一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。但根据《合伙企业法》第31条的规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:(1)改变合伙企业的名称;(2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;(3)处分合伙企业的不动产;(4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;(5)以合伙企业名义为他人提供担保;(6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

4.普通合伙企业与第三人的关系

《合伙企业法》第37条规定:“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”善意第三人是指与合伙企业进行法律行为的人，其主观上不知合伙企业内部对合伙人执行合伙事务的权利限制，包括善意取得合伙财产和善意与合伙企业设定其他法律关系的人。

根据《合伙企业法》第38条、第39条的规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿;合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。即合伙人对合伙企业债务承担的责任属于补充性责任。只有当合伙财产不足以清偿合伙债务时方由合伙人承担责任，也就是说，合伙债务的债权人应当先向合伙企业求偿;只有该合伙财产不足以清偿时，才应向各合伙人求偿。各合伙人对于合伙财产不足以清偿的债务，负无限清偿责任，而不以出资额为限。此即普通合伙人的无限责任。同时普通合伙人对合伙债务承担连带责任，即每个合伙人均须对全部合伙债务负责，债权人可以依其选择，请求全体、部分或者个别合伙人清偿债务，被请求的合伙人即须清偿全部的合伙债务，不得以自己承担的份额为由拒绝;每个合伙人对合伙债务的清偿，均对其他合伙人发生清偿的效力;合伙人由于承担连带责任所清偿债务数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。

合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务，也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以从其合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照《合伙企业法》有关退伙的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

5.普通合伙企业的入伙

入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

6.普通合伙企业的退伙

退伙是指在合伙存续期间，合伙人资格的消灭。退伙的形式包括声明退伙、当然退伙、除名退伙三种形式。

(1)声明退伙。又称自愿退伙，是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。具体又分为以下两种情况:如果合伙协议约定了合伙期限，有下列情形之一时，合伙人可以自愿退伙:①合伙协议约定的退伙事由出现;②经全体合伙人一致同意;③发生合伙人难以继续参加合伙的事由;④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。如果合伙协议未约定合伙期限，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人违反上述规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

(2)当然退伙。指在出现法律规定的客观情况时，合伙人当然丧失合伙人资格，无须合伙人的意思表示。《合伙企业法》第48条规定了这些客观情况:①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;②个人丧失偿债能力;③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产;④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

如果作为合伙人的自然人被依法认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的，并不必然导致退伙。此种情形下，若经其他合伙人一致同意，该合伙人可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。但是，如果未能取得其他合伙人的一致同意，则该合伙人退伙。

合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，该合伙人当然退伙，但应对该合伙人的财产份额作出处理。依据《合伙企业法》第50条的规定，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:①继承人不愿意成为合伙人;②法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格;③合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

在当然退伙中，退伙事由实际发生之日为退伙生效日。

(3)除名退伙。也称开除退伙，是指在合伙人出现法定事由的情形下，由其他合伙人决议将该合伙人除名。《合伙企业法》第49条规定了开除退伙的事由:①未履行出资义务;②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;③执行合伙事务时有不正当行为;④合伙协议约定的其他事项。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，可以待该事务了结后再进行结算。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，可以相应扣减其应当赔偿的数额。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。如果退伙时合伙企业的财产少于合伙企业债务，亦即资不抵债，则退伙人应当根据合伙协议的约定或者《合伙企业法》第33条的规定分担亏损。退伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，仍应与其他合伙人一起承担无限连带责任。

7.特殊的普通合伙企业

特殊的普通合伙企业是普通合伙企业的一个特别类别。在特殊的普通合伙企业中，普通合伙人依据《合伙企业法》有关承担责任形式的特别规定承担责任。以专业知识和专门技能(如法律知识与技能、医学和医疗知识与技能、会计知识与技能等)为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。

根据《合伙企业法》的相关规定，在特殊的普通合伙企业中，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。

【案例2-2】

甲有生产一次性卫生筷的技术，乙、丙想使用此技术办个普通合伙企业，但甲要价太高，于是提出让甲分成，但甲不参与经营管理。甲表示同意。经过半年的经营，该企业获利3万元，三人按约各分得1万元。丁有管理才能，欲加入合伙，甲、乙、丙均表示同意，但其没有资金，经协商同意其每月工资为准500元，并按合伙企业的获利抽20%作为奖金，若发生亏损也以该比例承担。后来在经营过程中合伙企业发生亏损，亏损额达近5万元，甲拒绝，认为其只是提供技术并没有参与经营。丁也认为，自己只是合伙企业雇用的人员，并没有出资，不应承担亏损。于是发生纠纷。

点评:在这个案例中，甲是以技术作为出资的，并与其他合伙人约定参与利润分配，应属于合伙人;丁是以自己的劳务作为出资的，按照《合伙企业法》第16条的规定，普通合伙人可以劳务出资，因此丁也属于合伙人。

(三)有限合伙企业

1.有限合伙企业的概念

有限合伙企业是指由一个以上的普通合伙人和一个以上的有限合伙人共同设立的合伙企业。换言之，有限合伙企业中至少有一个普通合伙人和至少有一个有限合伙人，否则就不能成为有限合伙。有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。

2.有限合伙企业的设立条件

根据《合伙企业法》的相关规定，设立有限合伙企业应具备以下条件:

(1)有符合要求的合伙人。有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立;但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。有限合伙人为自然人的，不要求具有完全民事行为能力。

(2)有书面合伙协议。有限合伙企业的合伙协议除需要记载普通合伙企业协议应当载明的事项，还需要载明以下特殊事项:①执行事务合伙人应具备的条件和选择程序;②执行事务合伙人的权限与违约处理办法;③执行事务合伙人的除名条件和更换程序;④有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任;⑤有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资。有限合伙人可以货币实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。

(4)有合伙企业的名称和生产经营场所。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

(5)法律、行政法规规定的其他条件。

3.有限合伙企业的事务执行

有限合伙企业的事务由普通合伙人执行。有限合伙人不执行合伙事务，也不得对外代表有限合伙企业。这是有限合伙企业与普通合伙企业的重大区别。但有限合伙人的下列行为不视为执行合伙事务:(1)参与决定普通合伙人入伙、退伙;(2)对企业的经营管理提出建议;(3)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计事务所;(4)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;(5)对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;(6)在有限合伙企业中的利益受损时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;(7)执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼;(8)依法为本企业提供担保。

4.有限合伙人的特殊权利

根据《合伙企业法》的规定，有限合伙人享有以下特殊权利:

(1)有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任，而普通合伙人需要对合伙企业债务承担无限连带责任。新入伙的有限合伙人对入伙前合伙企业的债务也是以其认缴的出资额为限承担责任。有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

(2)除非合伙协议另有约定，有限合伙人可以同合伙企业进行交易，而普通合伙人通常是不可以的，除非合伙协议另有约定或者经过全体合伙人同意。

(3)除非合伙协议另有约定，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，而普通合伙人是不可以的。

(4)除非合伙协议另有约定，有限合伙人可以将其在合伙企业中的财产份额出质，而普通合伙人须经其他合伙人一致同意方可以其在合伙企业中的财产份额出质。

(5)有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让财产份额，只需提前30天通知其他合伙人即可。而普通合伙人对外转让财产份额时须经其他合伙人一致同意，除非合伙协议另有约定。

(6)作为有限台伙人的自然人在合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。而普通合伙人若丧失民事行为能力，除非全体合伙人一致同意其转变为有限合伙人，否则只能作退伙处理。

(7)在作为有限合伙人的个人丧失偿债能力时，该有限合伙人并不发生当然退伙。

(8)作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。

5.有限合伙人的表见代理与无权代理

第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任，即承担无限连带责任。

有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

6.有限合伙人与普通合伙人的转换

除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。