第四节　仲　裁　庭

在临时仲裁情况下，当事人一方将仲裁申请送交对方当事人后，双方应尽快组织仲裁庭;在机构仲裁情况下，当事人一方将其申请提交给仲裁机构以后，该机构应协助双方当事人组织仲裁庭，由仲裁庭对案件进行审理并作出裁决。仲裁庭由当事人选任的仲裁员组成，有些情况下，也可由仲裁机构或法院进行指定。但仲裁庭独立地审理、裁决案件，不受任何个人、仲裁机构的干预。仲裁机构的任务是为仲裁过程提供各种行政服务，其本身不参与案件的审理。

一、仲裁庭的形式

仲裁庭的组成程序主要包括两个步骤，即首先确定仲裁庭的形式，然后再确定仲裁庭的成员。仲裁庭主要有两种形式，即独任制仲裁庭与合议制仲裁庭，前者由一名仲裁员组成，各国在这一方面的规定是一致的;后者由复数仲裁员组成，各国的规定有一定差异。比如《意大利民事诉讼法典》第809条规定:“［仲裁庭的人数及组庭方式］仲裁庭可以是一人或若干人组成，但必须是奇数。……”并不对具体人数进行限制，而由当事人进行约定，但为避免出现“平局”现象，要求仲裁员人数为单数。

而1996年《英国仲裁法》第15条规定:“［仲裁庭］(1)当事人可以自由约定由多少仲裁员组成仲裁庭，以及是否任命一位首席仲裁员或者公断人。⁽³⁵⁾(2)除非当事人另有约定，如果仲裁协议中约定的仲裁员人数是两位或其他偶数位时，则意味着还需要指定另一位仲裁员为首席仲裁员。(3)如果当事人没有对仲裁员的人数进行约定，则仲裁庭应由独任仲裁员组成。”其第1项也是强调尊重当事人意思，第2项并不反对当事人约定的仲裁员为复数，但也是为了避免“平局”现象，由法律要求增加一名首席仲裁员，从而使仲裁员人数为单数;或增加一位公断人，在仲裁员的意见形成“平局”时，由公断人从两派意见中选择一种，或者说，由公断人独任地对仲裁员的意见进行“仲裁”，这实质上也是要求仲裁员须为单数。依第3项，当事人没有选择时，采用独任制仲裁庭，《德国民事诉讼法典》第1034条则与此相反:“［仲裁庭的组成］(1)当事人可自由决定仲裁员的数目。如无此类决定，仲裁员应为3人。……”联合国《国际商事仲裁示范法》第10条:“［仲裁员人数］(1)当事各方可以自由确定仲裁员的人数。(2)如未作此确定，则仲裁员的人数应为3名。”这与德国的做法一样，在当事人没有选择时，采用合议制仲裁庭。

这些差异并不是本质性的，上述各国的共同点在于，在尊重当事人意思的基础上，又制定明确的规则进行补缺以维护效率，以免在当事人的意见分歧时造成拖延，甚至使仲裁协议无法执行。至于以独任制补缺和以合议制补缺何者更为合理，则可能无法一概而论。一般说来，独任仲裁庭迅速快捷，节约费用，对相对简单或当事人之间关系良好的案件比较适宜，在需要迅速解决争议的场合，其优越性更突出;而合议制仲裁庭则相对慎重一些，特别是由于仲裁的一裁终决特点，独任仲裁员犯错误的可能性更大一些，因而复杂的案件一般应采用合议制。

中国《仲裁法》第30条规定:“仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。”同样依当事人约定，但对合议制的约定受到限制:合议制仲裁庭不仅须由单数仲裁员组成，而且只能由3名仲裁员组成。依该法第32条，当事人没有约定仲裁庭的方式时，既不像德国那样规定直接采用合议制，也不像英国那样规定直接采用独任制，而是由仲裁委员会主任指定。这一方式同样可以避免拖延，而且可以对个案的具体情况有更强的针对性，因而比上述各国的法定补缺方式更具合理性。

二、仲裁员的选任

(一)仲裁员的选任方法

仲裁庭的形式确定下来以后，即要确定具体的仲裁庭成员。仲裁员的确定也是以当事人的意愿为优先。如果是独任仲裁庭，则仲裁员由当事人共同协商选任;如果是合议制仲裁庭，双方当事人各自选任1名仲裁员，第三名仲裁员由双方当事人共同选任，也可由已选任的两名仲裁员共同选任，第三位仲裁员为首席仲裁员。各仲裁机构均有一份仲裁员名单，供当事人从中选任，一般说来，不允许当事人选择名单以外的人员。而临时仲裁情况下，当然不可能有这样的名单，但选任仲裁员的基本方法是一致的。

当事人无法就仲裁员的选任达成一致时，多数国家须借助于法院的支持，以免使仲裁协议无法执行。比如1998年《德国民事诉讼法典》第1035条规定:“［仲裁员的委任］……(3)当事人如就委任仲裁员未能达成一致，也不能就独任仲裁员的委任达成一致，则经一方当事人的请求，法院应委任独任仲裁员。在三名仲裁员进行仲裁的情形下，各方当事人应委任一名仲裁员，因此而获委任的两名仲裁员应委任第三名仲裁员作为仲裁庭的首席仲裁员。如一方在收到另一方要求其委任仲裁员之日起的一个月内无法委任仲裁员，或两名仲裁员无法在其获委任后一个月内就第三名仲裁员的委任达成一致，则经一方当事人请求，法院应委任此位仲裁员。……”如果当事人无法就仲裁员的选任达成一致，则只要一方当事人申请，法院即可为其指定。在合议制仲裁庭情况下，双方当事人均有权独立指定一名仲裁员，不需要与对方达成一致，因而法院指定的只限于首席仲裁员，或独任仲裁员。

双方无法就首席仲裁员或独任仲裁员达成一致，可能是由于深刻的分歧，但对于应当由它自己单方选任的仲裁员，则没有理由拖延指定。因此1996年《英国仲裁法》第17条规定:“(1)除非当事人另有协议，如果仲裁协议当事人各方每一方都应指定一位仲裁员，但一方(违约方)拒绝指定或没有在规定时间内指定时，则及时指定了仲裁员的对方当事人可以书面通知违约方，建议他已指定的仲裁员为独任仲裁员。(2)违约方在接到通知后7日内，应(a)指定其应该指定的仲裁员，并(b)通知对方自己已经指定了仲裁员，否则，对方有权指定其已指定的仲裁员为独任仲裁员，其裁决对双方当事人具有拘束力，如同该仲裁员是由双方协议指定的一样。……”如果违约方不同意这种结果，则只能申请法院撤销这种指定，而且需要提供撤销的理由。这一规定有助于防止拖延，是值得借鉴的。

依中国《仲裁法》，上述情况下并不由法院指定仲裁员。该法第31条规定:“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选任或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选任或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选任或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”在我国，仲裁均为机构仲裁，由仲裁机构指定仲裁员比法院指定的效率更高。

(二)仲裁员的资格要求

仲裁员的职责是裁决争议，必须具有一定的资格。一般说来，各国仲裁法都会对其行为能力、专业水平与道德素质有所要求，而在机构仲裁情况下，各仲裁机构还可能对自己的仲裁员有更高的要求。但多数国家并不要求仲裁员为本国公民，联合国《国际商事仲裁示范法》第11条(1)也规定:“(1)除非当事各方另有协议，否则不应以所属国籍为理由排除任何人作为仲裁员。”

1.对仲裁员资格的一般要求

仲裁员须为自然人，而且应具有完全行为能力。《法国民事诉讼法典》第1451条规定:“仲裁员的任职只可委托给一个自然人，他必须有行使民事权利的完全行为能力。如果仲裁协议指定一个法律实体，后者只有权组织仲裁。”仲裁员依据法律和公平正义审理案件，对裁决负有个人责任⁽³⁶⁾，而不代表仲裁机构的意志。

《意大利民事诉讼法典》第812条也是这个意思:“［仲裁员资格要求］仲裁员可以是意大利公民或他国公民。未成年人、无民事行为能力人和限制民事行为能力人、破产者以及被开除公职的人不能担任仲裁员。”无论意大利公民还是他国公民，都只能是自然人。

2.对仲裁员资格的特殊要求

意大利的上述规定中，禁止“破产者以及被开除公职的人”担任仲裁员，即属于特殊要求:破产者的判断能力、被开除公职者的道德素质得不到信任，因而不能胜任仲裁员的职责。这属于专业素质要求与道德素质要求。

中国《仲裁法》第13条第1款规定:“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一:(一)从事仲裁工作满八年的;(二)从事律师工作满八年的;(三)曾任审判员满八年的;(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。”其对仲裁员专业素质的要求远高于其他国家仲裁法的规定，因而国内也有学者反对。一般说来，对于临时仲裁来说，当事人选择仲裁员时对其能力、品德状况比较了解，因而规定过高的专业素质条件不是十分必要，但在机构仲裁情况下，当事人从仲裁机构名单上指定仲裁员，很多情况下对仲裁员的具体情况并不了解，因而仲裁法的这种要求有助于保障仲裁员的专业水平，只要国内仲裁人才不是十分短缺，就不会造成什么不便。有人也主张增加一些消极限制，指出按照“公道正派”的要求，被开除公职者似乎不符合条件，但这一要求并不能把破产者排除出去。不过仲裁机构在确定自己的仲裁员名单时不会不考虑到这些因素，因而《仲裁法》没有必要施加过于严格的限制。

三、仲裁员的回避

仲裁员一经选任，非经双方一致同意不能解职。但仲裁员如果存在可能影响案件的公正审理的因素，可以自行向仲裁委员会请求退出仲裁，当事人也可提出让其回避的申请，此即仲裁员回避制度。

(一)回避的理由

仲裁员的功能是独立审理案件并作出公正的裁决，如有妨碍这一点的情形，则可请求其回避。一般说来，回避的理由与民事诉讼法上要求法官回避的理由相同。

《德国民事诉讼法典》第1036条规定:“［仲裁员的回避］(1)如因可能委任某人为仲裁员而进行接触时，该人应披露所有可能对其公正性和独立性产生怀疑的事由。从其获委任起并且在整个仲裁过程中，仲裁员应及时地向当事人披露任何此类事由，除非其已经通知当事人该类事由。(2)仅在存在可能对仲裁员的独立性和公正性产生具有正当理由的怀疑的事由或仲裁员不具有当事人约定的资格时才可以要求仲裁员回避。当事人仅可凭委任后知悉的事由对自己委任或参与委任的仲裁员提出回避要求。”

联合国《国际商事仲裁示范法》第12条规定:“［提出异议的理由］(1)某人被询有关他可能被指定为仲裁员的事情时，他应将可能会对他的公正性或独立性引起正当的怀疑的任何情况说清楚。仲裁员从被指定之时起以至在整个仲裁程序进行期间，应不迟延地向当事各方说清楚任何这类情况，除非他已将这类情况告知当事各方。(2)只有存在对仲裁员的公正性或独立性引起正当的怀疑的情况或他不具备当事各方商定的资格时，才可以对仲裁员提出异议。当事一方只有根据作出指定之后才得知的理由，才可以对他所指定的或他参加指定的仲裁员提出异议。”

二者的规定基本上是一致的。第一，这两者针对的都是仲裁员“被要求回避”的情形，即当事人要求仲裁员回避的情形，而没有包括仲裁员自行请求回避的情形。第二，二者都要求仲裁员在所有环节均应将影响其公正性与独立性的因素进行披露，以便当事人决定是否对其进行选任，或者对于已经选任的仲裁员，决定是否要求其回避。第三，当事人如果决定不要求其回避，则以后即不能依据同一因素再次提出回避要求，而只能依据以后出现的新的信息要求回避。第四，对于自己参与指定的仲裁员(包括其单独选任的仲裁员，也包括与对方当事人共同选任的仲裁员，比如首席仲裁员)，则只能依据完成指定后新出现的因素提出回避要求，而不能依据在指定环节已经出现的因素。

中国《仲裁法》第34条规定:“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请:(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的;(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”本法将“可能影响公正性与独立性的因素”予以具体化，增强了操作性，尤其是将“私自会见”、“请客送礼”也纳入这类因素的范围，对我国国情有较强的针对性，可以避免模糊情形⁽³⁷⁾，但另一方面，这种列举很难做到全面，因而最好是提供一个类似于“可能影响公正性与独立性的因素”的概括性标准。同时，发生这些情况时，仲裁员“必须”自行回避，而德国法与示范法中，只是给仲裁员施加了披露义务，在其披露后，只要当事人不反对，则仍可担任仲裁员。而对于要求回避的理由，中国则没有加以时间限制。

(二)回避的程序

《德国民事诉讼法典》第1037条与联合国《国际商事仲裁示范法》第13条的规定基本相同:当事人可以自由约定提起回避申请的程序，如果未达成一致，则应在得知仲裁员可能存在影响公正性与独立性的因素时起一定时间内(前者规定为两个星期，后者规定为15天内)，向仲裁庭提出书面申请。仲裁庭应当就这一申请作出明确的决定，除非该仲裁员辞职，或者对方当事人对这一回避申请也表示同意。⁽³⁸⁾如果申请被驳回，则申请人可以在收到驳回通知起一个月内(当事人可通过约定缩短或延长)向法院起诉，要求法院支持其回避申请。在法院作出判决之前，仲裁庭(包括被要求回避的仲裁员)可以继续进行仲裁程序，乃至作出裁决。

这样的规定一方面以当事人意思自治为基础，当事人双方可以约定提起回避申请的程序，可以协议免除仲裁员从而避免了拖延，也可以协议变更向法院提起诉讼的时限;另一方面兼顾仲裁的稳定性，在法院审理期间，仲裁程序并不停止;同时又能够充分利用法院的支持和监督，特别是在独任仲裁的情况下更需要这一帮助。

中国《仲裁法》第35条规定:“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。”提出回避申请的时间更有弹性，比“两个星期”或“15天”的规定更能适应案件的具体情况。依第36条，“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定”，这与上述两个立法例不同，回避既不是由仲裁庭决定，也不是由法院决定。一般说来，仲裁员被选任后即要相互合作审理案件，在回避问题上难免有人情上的障碍，而在独任仲裁情况下，由仲裁员自己决定自己是否回避也有不妥;何况回避问题不像实体问题那样需要经过对案件的深入审理后才能判断，因而由仲裁机构行使决定权更为适宜。由法院行使决定权也可以克服上述障碍，但由于诉讼法上有送达、期间等的规定，因而在效率上有劣势。

(三)回避的后果

仲裁员回避并不导致仲裁程序终结，而应重新指定一名仲裁员来予以替代，而新的仲裁员仍按原有程序来进行选任。如果仲裁员死亡、丧失行为能力或不能胜任其职务而由当事人协议解职的，也需要更换仲裁员，更换程序也与选任前任仲裁员的程序相同。《德国民事诉讼法典》第1039条规定:“［替代仲裁员的委任］(1)根据第1037条和第1038条或因其他缘故而离职或因当事人协议撤销委任而导致仲裁员任职的终止，则应委任一名替代的仲裁员。此委任根据适用于被替换仲裁员的委任规则进行。(2)当事人可以另有约定。”联合国《国际商事仲裁示范法》第15条规定，在仲裁员的任命终止时，“应按照原来适用于指定被替换的仲裁员的规则指定替代仲裁员”。由于仲裁员的选任属于“契约性”事项，尊重当事人的意思自治，因而后者虽然没有明文规定，但当然并不排除当事人就新仲裁员的选任另行约定选任规则。

我国《仲裁法》第37条第1款的规定也是如此:“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。”这也不排除当事人另行约定新的选任规则。

新的仲裁员没有参与前一阶段的审理，因而我国《仲裁法》第37条第2款规定，“因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”