第二节　仲 裁 协 议

一、仲裁协议的效力

所谓仲裁协议，是指双方当事人对他们之间业已发生或者将来可能发生的争议约定交付仲裁解决的一种书面约定。⁽²⁰⁾仲裁协议是仲裁的基础，存在有效的仲裁协议是进行仲裁的前提;而在仲裁机构的选择、仲裁员的选择、仲裁程序与实体法的选择等方面，只要仲裁协议中有约定，均须依此约定。仲裁协议的效力主要有三个方面:

(一)对当事人的效力

有效的仲裁协议对双方当事人的约束力在于排斥其向法院起诉的权利，即当发生仲裁协议约定范围内的争议时，当事人不能向法院起诉，而必须将该争议提交仲裁解决，并服从仲裁裁决。如果一方当事人就该争议向法院起诉，另一方当事人则有权要求法院终止司法程序，而法院则应当驳回原告的起诉。在这一环节，应强调仲裁的契约性，尊重当事人的意思自治。

(二)对仲裁机构的效力

有效的仲裁协议是仲裁机构受理案件及进行仲裁的依据，没有仲裁协议，当事人申请仲裁时，仲裁机构不应受理。同时，仲裁机构的管辖权受到仲裁协议的严格限制，它只能依仲裁协议约定的方式、对当事人在仲裁协议中约定的事项进行仲裁，如果争议超出仲裁协议约定的范围，则无权仲裁，这一部分裁决无效;如果这一部分裁决与其他部分不可分割，则整个裁决无效。依《纽约公约》第1条第1项第3款，当事人请求法院对仲裁裁决予以强制执行时，如果出现以下情况，则法院可以拒绝之:“裁决涉及仲裁协议所没有提到的，或者不包括仲裁协议规定之内的争执;或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定;但是，对于仲裁协议范围以内的事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，那么，这一部分的决定仍然可予以承认和执行;……”，而仲裁协议范围以外的部分则不予执行。这体现出仲裁的效力以及仲裁员的权限是来自于当事人的授权，而不是法律的规定。

(三)对法院的效力

仲裁协议有排除法院管辖权的效力。《纽约公约》第2条第3项规定:“(3)如果缔约国的法院受理一个案件，而就这案件所涉及的事项，当事人已经达成本条意义内的协议时，除非该法院查明该项协议是无效的、未生效的或不可能实行的，应该依一方当事人的请求，令当事人把案件提交仲裁。”而如果不存在有效的仲裁协议，一方当事人起诉时，对方当事人不能抗拒法院的管辖权，这称为“或裁或审”。我国1994年《仲裁法》第5条规定:“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”第26条规定:“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”将这两条结合起来，如果法院发现存在有效的仲裁协议，则应主动拒绝受理案件;如果法院不知晓仲裁协议的存在，则对方当事人应向法院提出管辖权异议，对仲裁协议的存在予以证明，否则即视为放弃仲裁协议。

在国际民事诉讼法上，多数国家也允许当事人在一定范围内选择管辖法院，但这种选择不得与各国关于专属管辖的规定相抵触，即在内国规定为专属管辖的事项上(如不动产诉讼)，当事人协议选择他国法院是无效的。但仲裁协议可以突破这种专属管辖的限制，关于不动产的争议可以通过仲裁方式解决，而仲裁庭的管辖权来自于当事人的约定，并无专属管辖的规定。⁽²¹⁾我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条规定:“……属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”在这一问题上，又是契约性优于司法权性。

“或裁或审”体现着对当事人意思自治的尊重，但法院可以在很多环节对仲裁进行监督，而仲裁协议是其监督的主要依据之一，比如法院在决定是否对仲裁裁决予以执行时，须考察是否存在有效的仲裁协议，裁决事项是否超出了仲裁协议的范围，是否遵循了仲裁协议所约定的程序等。

二、仲裁协议的类型及形式

(一)仲裁协议的类型

仲裁协议是为解决争议订立的，当事人之间可以为此单独订立一个协议，但更常见的是在主合同中订立一个专门条款，约定把彼此间将来发生的争议提交仲裁解决。前者可以称为“仲裁协议书”;后者往往称为“仲裁条款”(arbitration clause)，在外观上，它只是主合同中的一个条款，而不是一份单独的合同，但它与单独的仲裁协议书具有同样的功能，这两者都是“仲裁协议”的表现形式，没有性质上的差异。一般说来，如果当事人在争议发生后协商进行仲裁，只可能采用仲裁协议书的方式;而在国际经济贸易关系中，比如国际货物买卖合同中，往往预先约定以仲裁方式解决将来可能发生的争议，采用仲裁条款方式则十分常见。此外，仲裁协议书可以是一份单一的文书，也可以分散在不同的文件中，比如1996年《英国仲裁法》第6条规定:“(1)本篇‘仲裁协议’指当事人各方将现在或将来可能发生的(无论是不是契约性的)争议提交仲裁的协议。(2)在协议中援引了书面的仲裁条款或含有仲裁条款的文件，如果该援引使该条款成为该协议的组成部分，则该援引亦构成仲裁协议。”比如当事人订立仲裁协议时，为避免麻烦，约定在仲裁程序上采用中国国际经济贸易委员会的仲裁规则，则该委员会的规则就成为这一仲裁协议的组成部分。

(二)仲裁协议的形式

各国均要求仲裁协议必须采用书面形式，这是由于仲裁协议需要明确仲裁的意愿、仲裁事项，有的还需要约定仲裁庭的组成、仲裁程序与法律适用等，因而需要有确定的证据，不仅证明仲裁协议的存在，还要证明仲裁协议的内容，而书面形式明确、清晰、稳定，容易查找，可以较好地保障这一点;另外，在相当程度上也是受1958年6月10日《纽约公约》的影响。该公约为成员国间相互承认与执行对方所作的仲裁裁决提供了统一的标准，因而对国际商事仲裁制度的发展起到重大的推动作用。依公约第2条，仲裁协议须采用书面形式方能要求成员国按公约的规定予以承认与执行，因而各成员国的仲裁法也与该条规定相靠拢，要求仲裁协议采用书面形式。

《纽约公约》第2条的内容是:“(1)如果双方当事人书面协议把由于同某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系，不论是不是合同关系，所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁，每一个缔约国均应承认这种协议。(2)‘书面协议’包括当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。⁽²²⁾(3)如果缔约国的法院受理一个案件，而就该案所涉及的事项，当事人已经达成本条意义上的协议，除非该法院查明该项协议是无效的、未生效的或不可能实行的，应该依一方当事人的请求，令当事人把案件提交仲裁。”按该条第2项的规定，书面基本上被理解成纸面，包括当事人双方签名的合同书，或者书信、电报等能够以纸面为载体的形式。其中双方签名的合同书又有两种情形:如果仲裁协议表现为单独的仲裁协议书，则指在仲裁协议书上签名;如果仲裁协议表现为主合同中的仲裁条款，则指在主合同上签名，因为当事人专门为仲裁条款签名是十分罕见的，如果是格式合同，则更是如此。而采用书信、电报方式订立仲裁协议则不需要签名，但仍然需要以确定的纸面证据来证明仲裁协议的存在及其内容——信函和电报是不是对方当事人所为，其内容如何，都是比较容易证明的。在电传出现后，电传也渐渐被视为书面方式，1987年《瑞士联邦国际私法》第178条规定:“仲裁协议，如果其形式为书面、且经过当事人签字的，或者在双方当事人来往的信函、电报、电传中对其内容作了规定的即为有效。……”而口头方式订立的仲裁协议则无效。当然公约并不反对缔约国在国内仲裁中承认口头仲裁协议，但对于国际商事仲裁，由于《纽约公约》的广泛影响力，各国一般均不承认口头方式，因为这样作出的裁决无法依据公约得到其他缔约国的承认与执行。

《纽约公约》订立于1958年，半个多世纪过去了，随着经济与技术的发展，对书面形式所作的上述狭义理解有点太拘谨了:

1.就商业合同而言，合同形式呈现出由要式主义向简式主义的转变，因而要约与承诺的过程不一定是通过书面形式完成的，比如一方要约之后，对方以接受货物或交付货物等行为默示地接受，则该合同是有效的，除非对方当事人有相反的表示。这时其中的仲裁条款也应视为有效，而不必以签署为要件。

2.“书面”不宜只作“纸面”理解。随着现代科技与通讯技术的发展，电报、电传方式已基本被淘汰，而出现了电子传输方式，虽然不是纸面的，但与电传、电报一样，可以进行有形的复制，如果进行伪造、删改，可以采用技术手段辨别其真伪。因此，这些方式虽无纸面，但同样能够符合书面要求所要达成的目标。各国国内民法上都已经承认这些方式的效力，比如我国1999年《合同法》第11条明确涵盖数据电文:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”仲裁协议本质上仍然是合同，因而也同样应适用这些解释。联合国国际贸易法委员会于1996年底制定了《电子贸易示范法》，其第6条(1)款规定:“如法律要求信息须采用书面，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”这一要求更符合“书面”要求的本质，因而能否“以备日后查用”应成为认定书面形式的基本标准。

晚近以来，各国国内仲裁法也大都试图对《纽约公约》所规定的“书面形式”作扩大解释。以1996年《英国仲裁法》为例，其第一篇第5条规定:“(1)本篇的规定仅适用于书面形式的仲裁协议，当事人之间关于其他事项的协议，也仅当其为书面形式时，才是本篇意义上有效的协议。……(2)书面形式的协议(agreement in writing)是指:(a)以书面形式作成的协议(无论当事人签署与否);(b)以交换书面通信的方式达成的协议;(c)能够以书面形式证明的协议;(3)当事人达成一致并未采用书面形式，但援引的条件为书面形式的，则该一致也视为书面形式的协议;(4)以书面形式证明，是指协议并非以书面达成，但由双方当事人授权的一方当事人或第三人进行了记录;(5)在提交仲裁或起诉时的书面文件交换中，当事人一方提出双方之间存在非书面的协议而对方在答辩中又不否认的，即认为他们之间存在这一协议，而且属于书面形式的协议;(6)本篇所说的‘书面的’或‘以书面形式作成’，均包括以任何方式所作的记录。”其中第1项仍然规定采用书面形式，以符合《纽约公约》的要求，但“书面”的表现形式则大大扩展了，包括:(1)书面协议(无论当事人签署与否):这是指狭义的纸面协议，即比较正式的合同书，但不以当事人签署为要件，比如当事人可以通过行为来默示地表达其意思。(2)虽然未订立正式的合同书，但在当事人往来信件中达成意思表示一致。(3)虽未采用狭义书面方式，但可以采用其他稳定方式证明，这包括虽然采用口头方式，但能够以当事人授权的人所作记录来证明;也包括以电子邮件等“电讯交换方式”证明。之所以强调记录须经“当事人授权”，是为了保障其真实性。(4)当事人援引书面形式的条件。援引行为本身不是书面的，但所援引的内容有书面形式，因而其内容是可以查找、证实的。(5)关于“记录”，第6项将其解释为所有形式的记录，因而应当包括录音、录像制品等。(6)一方主张存在书面仲裁协议，而另一方不予否认，则可以视为存在书面协议;或者换一个视角，也可以将这种“不予否认”视为默示地同意双方达成仲裁协议。

我国《仲裁法》第16条第1款规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”2005年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第1条对此予以解释:“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。”这对狭义的书面形式作了很大的扩充，但没有包括“援引方式”的形式、“能够以记录资料证明”的形式，以及默示的书面形式。在此之前，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条第(3)款规定:“仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的，视为存在书面仲裁协议。”这一理解的主要特点并不在于增加了默示仲裁协议的类型，而在于明确了基本的评判标准，即“可以有形地表现所载内容”，因而是可以“日后查用”的，这样一来，具体形式的列举就具有举例的性质，因而不必是穷尽性列举了。

三、仲裁协议效力的独立性

仲裁协议的效力具有独立性，这称为“仲裁条款独立性原则”或“仲裁条款自治”。这主要是针对仲裁条款而言，因为独立的仲裁协议书本来就是一个独立的合同，但人们通常也将其称为“仲裁协议独立性原则”。按照这一原则，仲裁条款的效力独立于主合同，虽然在文本上它只是主合同的一个条款，但在效力的评价上，仲裁条款与主合同视为两个独立的合同，主合同无效并不意味着仲裁条款无效。只要仲裁条款有效，当事人就必须通过仲裁来解决争议，仲裁庭对争议就具有管辖权，哪怕其裁决结果是认定主合同无效。

在仲裁产生早期，人们认为仲裁条款既然是主合同的组成部分，如果主合同无效，仲裁条款也是无效的。根据这种理解，仲裁条款的意义就是成问题的:当事人就主合同发生争议时，仲裁条款才起作用，但这时仲裁条款与主合同一样效力尚未确定，这在理论上是自相矛盾的。现代仲裁制度则认为仲裁条款具有独立性，只要仲裁协议有效，仲裁庭即取得争议的管辖权，并对主合同是否存在、是否有效以及其他问题进行裁决。比如1999年《瑞典仲裁法》第3条规定:“构成其他协议一部分的仲裁协议，其效力如必须和仲裁庭的管辖权同时确定，则仲裁协议应视为独立的协议。”所谓“构成其他协议一部分的仲裁协议”，即仲裁条款。

我国司法实践中，曾有案例否认仲裁条款效力的独立性。

案例一

中国技术进出口总公司(下称中技公司)诉瑞士工业资源公司(Swiss Industrial Resources Company Inc.，下称IRC公司)钢材买卖合同案⁽²³⁾中，中技公司以受欺骗为由对IRC公司提起侵权之诉，IRC公司提出合同中订有仲裁条款，法院没有管辖权，但遭驳回。受案的上海市中级人民法院认为，IRC公司采取一系列欺诈手段，利用合同形式侵吞了中技公司的货款，已构成侵权，而不再是合同争议，因此不能适用仲裁条款。终审的上海市高级人民法院判称，IRC公司在无钢材的情况下，谎称货物已备妥，诱使中技公司签订合同修改协议书，又伪造全套单据骗取货款，IRC公司利用合同形式诈骗，已超出合同履行的范畴，双方的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷，中技公司有权向法院起诉，而不受仲裁条款的约束。

案例二

江苏省物资集团轻工纺织总公司(下称轻纺公司)诉(香港)裕亿集团有限公司(下称裕亿公司)、(加拿大)太子发展有限公司(下称太子公司)侵权损害赔偿案⁽²⁴⁾中，轻纺公司分别与裕亿公司和太子公司签订普通旧电机销售合同，但货物到港后，轻纺公司经商检确定，卖方所交货物为各类废结构件、废钢管等，遂以侵权为由提起诉讼。裕亿公司及太子公司提出本案应提交仲裁。江苏省高级人民法院认为，本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷，虽然销售合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成侵权。当事人之间的纠纷已非合同争议，而是侵权损害赔偿纠纷，因此双方当事人不受仲裁条款的约束。终审的最高人民法院认为，根据《仲裁法》，仲裁委员会有权受理侵权纠纷，而且江苏省高级人民法院未经实体审理即认定存在欺诈，在程序上也有误，因此，本案应提交仲裁，法院对本案无管辖权。

这两个案例中，均有法院以主合同无效为由，否定仲裁条款的效力。而在第二个案例中，最高人民法院依据仲裁协议独立性原则，确认了仲裁条款的效力。1994年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条是最早规定这一原则的正式文件，随后1994年《仲裁法》第19条第1款规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”。

不仅如此，在主合同转让时，如果当事人之间未对仲裁条款进行专门约定，则该条款一般视为随主合同一并转让，并仍然具有独立性。在武汉中苑科教公司诉香港龙海(集团)有限公司确认仲裁条款效力案中⁽²⁵⁾，最高人民法院即明确了这一点。

案例三

龙海(集团)有限公司(下称龙海公司)于1993年2月与武汉东湖新技术开发区进出口公司(下称东湖公司)签订“金龙科技发展有限公司合营合同”，双方约定在中国武汉合资建立金龙科技发展有限公司，该合同规定，与合同有关的一切争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。同年12月，武汉中苑科教公司(下称中苑公司)与东湖公司签订协议，东湖公司将其在合资公司的全部股权转让给中苑公司。中苑公司同时还与龙海公司签订了一份“协议书”，规定由中苑公司替代东湖公司作为合资公司的中方，合资公司名称亦改为武汉金龙高科技有限公司，新的合资公司承担原合资公司的债权债务。这份协议书对原合资公司章程和合资合同中的投资额、注册资本、经营范围等内容作了修改，但未涉及原合资合同中的仲裁条款。

此后中苑公司与龙海公司根据该协议书和原合资合同、章程办理了变更审批手续，工商行政管理部门审批备案的合同也是龙海公司与东湖公司签订的合资合同和龙海公司与中苑公司签订的“协议书”。双方因履行上述合同和协议书发生争议。龙海公司申请仲裁，而中苑公司向武汉市中级人民法院(下称武汉中院)申请确认仲裁条款无效。武汉中院认为，中苑公司与龙海公司签订的“协议书”是对龙海公司与东湖公司之间的合资合同的认可和部分更改，该协议书并未明确规定仲裁条款，由于仲裁条款具有相对独立性，并根据《纽约公约》的有关规定，原合同中的仲裁条款对该合同的受让人无法律效力。最高人民法院认为这一裁定不正确，指令湖北省高级人民法院按审判监督程序予以纠正。

该案中，武汉中院认识到仲裁协议具有独立性，但没有对其达成正确理解。中苑公司取代东湖公司后，与老股东龙海公司订立协议书，对相关事项进行变更，未更改的部分则仍以原合资合同为准，因此中苑公司与龙海公司之间的合同有两个部分:一是由中苑公司与龙海公司签订的“协议书”，二是龙海公司与东湖公司签订的合资合同中未被“协议书”变更或剔除的部分，包括仲裁条款。既然协议书并未对仲裁协议进行变更，因而仲裁协议对双方是有效的。

四、仲裁管辖权的认定

(一)仲裁庭管辖权自决原则

如上所述，只要仲裁协议是有效的，仲裁庭即对主合同争议具有管辖权。但如果当事人对仲裁协议本身的效力有争议，应当由谁来裁判仲裁庭是否具有管辖权的问题?传统理论很自然地认为，应当由法院对此进行裁判，因为仲裁庭的管辖权来自于仲裁协议，只有确认仲裁协议有效之后，仲裁庭才能具有管辖权。但这种做法的不利之处在于:向法院起诉必须有严格的程序，包括送达、上诉等各种期间的规定，会造成仲裁程序的拖延，而仲裁的优势正在于摆脱这些程序性束缚，因而由法院管辖会造成仲裁效率的损失。如果一方当事人以管辖权异议为由恶意拖延仲裁程序，而仲裁庭又不能对其作出决定，则另一方当事人的权利无法得到保障。

20世纪80年代以后，各国普遍对国际商事仲裁采用管辖权/管辖权(competencecompetence)原则⁽²⁶⁾，即仲裁庭本身有权对管辖权异议作出决定，认定仲裁协议的效力及该庭自身的管辖权，哪怕其最终结果是认定仲裁协议无效;另外，又必须协调仲裁管辖权与司法监督的关系。如前所述，如果仲裁庭不拥有管辖权，容易导致仲裁程序的拖延，损害仲裁的效率;而如果没有司法监督，当仲裁庭滥用权利或出现错误时，当事人无法得到救济。理论上，由于仲裁实行一裁终决，不像诉讼渠道设有上诉程序、再审程序，因而犯错误的可能性更大一些。而且法院还有维护公共秩序的职责，而仲裁庭却不适宜判断这方面的事宜。因此，在仲裁庭拥有自裁管辖权的同时，也需要服从司法的最终审查，这是各国一致的做法，各国的主要差异在于法院介入仲裁进行监督的环节与时间。在这一问题上，一方面需要考虑仲裁的契约性和效率，避免司法过度干预，因而法院不宜介入过早，而且在其介入后，仲裁程序最好也能继续进行下去，以防止一方当事人恶意拖延;另一方面也要节省司法资源，因而不能待到仲裁庭审理完毕后，在裁决的承认与执行环节再进行监督，否则，如果这时才认定仲裁协议无效，此前耗费的仲裁资源即属于浪费。

《德国民事诉讼法典》第1040条规定:“［仲裁庭决定自己管辖权的权限］(1)仲裁庭可以决定自己的管辖权并同时对仲裁协议的存在或效力作出决定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的协议。(2)抗辩仲裁庭没有管辖权应不迟于在提交答辩书时提出。当事人并不因其已委任或参与委任仲裁员而被剥夺提出上述抗辩的权利。在仲裁程序中抗辩仲裁庭超越其授权范围的，应在声称超越授权范围的事项产生时提出。无论哪种情况下，如仲裁庭认为提出抗辩的当事人的迟延有正当理由，则也可以承认迟延提出的抗辩。(3)如仲裁庭认为其有管辖权，则其对本条第2项所述抗辩一般应以初步裁定的形式作出决定。在这种情况下，当事人可以在收到该裁定的书面通知后一个月内请求法院决定该事项。即使该请求尚属未决，仲裁庭仍然可以继续仲裁程序并作出仲裁裁决。”依照第1项，对仲裁管辖权的异议由仲裁庭判定，法院并不过早干预;但依第3项，在仲裁庭作出决定后，当事人可以请求法院对这一决定进行审查，而在法院审理期间，仲裁庭的仲裁程序继续进行。此外，依该法第1032条(1):“［仲裁协议与诉讼］(1)就仲裁协议的标的向法院提起诉讼，如被告在对争议实体予以聆讯前提出异议，则法院应以不可受理为由驳回起诉，除非法院认定仲裁协议是绝对或相对无效或者不可执行的。……”当事人并未提起管辖权异议，而是直接向法院起诉时，法院也可对仲裁协议的效力进行审查，如果认定仲裁协议有效，则驳回起诉;如果认为仲裁协议无效，则可以受理。依该条第3项，在法院的认定完成之前，仲裁程序可以继续进行。这种在仲裁程序进行过程中的监督能够较好地将仲裁的契约性与司法权属性结合起来，既能防止恶意拖延，也确保了司法监督的有效性。联合国《国际商事仲裁示范法》第16条也是这样规定的:“对仲裁庭管辖权的任何异议，包括对仲裁协议的存在或效力的异议，仲裁庭可以作出裁定;仲裁庭可以根据案情将抗辩作为一个初步问题裁定或在实体裁决中裁定。如果仲裁庭作为一个初步问题裁定它有管辖权，当事任何一方均可在收到裁定通知后30天内要求管辖法院对这一问题作出决定，该决定不容上诉;在等待对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。”

中国1994年《仲裁法》第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”这与上述两个立法例有重大区别:首先，仲裁管辖权并不是归于仲裁庭，而是由仲裁委员会行使。在我国，仲裁委员会是负责行政事务的机构，并不参与案件的审理，由它来就仲裁庭的管辖权作出决定并不适当。而且仲裁委员会也有一定的程序性规定，需要消耗一定的时间，这同样可能被用来恶意拖延仲裁。其次，“管辖权异议”的范围太窄，“对仲裁协议效力”的异议只是管辖权异议的一部分，管辖权的异议至少还应包括对可仲裁事项的异议、对仲裁机构的异议，而对后两者，《仲裁法》没有规定。⁽²⁷⁾最后，根据《仲裁法》第20条，仲裁委员会对管辖权异议有管辖权，其作出的决定具有约束力，在其作出决定后，当事人再向法院提出管辖权异议的，法院不应受理;但如果在其作出决定前，当事人向法院提出管辖权异议，则法院应予受理，同时应通知仲裁机构中止仲裁，仲裁机构根据法院对仲裁协议效力的认定决定恢复仲裁或撤销仲裁案件。这种仲裁程序的中断并不利于仲裁的效率。此外，对涉外或涉港澳台经济、海事海商纠纷案件⁽²⁸⁾，如当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款无效、失效或内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人的起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院;在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。这样做固然能够体现谨慎的态度，但如此一来，仲裁程序中断的时间就更长了。因此，与德国的立法以及《国际商事仲裁示范法》的规定相比，《仲裁法》第20条的规定有必要进行改进，明确仲裁庭的管辖权并将其管辖权及于所有的管辖权异议类型，并将司法监督的环节后移至仲裁庭作出决定之后，而在司法审查期间，仲裁程序应继续进行。

(二)仲裁管辖权的认定依据

对仲裁管辖权发生争议时，无论是由仲裁庭来决定还是由法院来决定，均须以仲裁协议为依据，其基本要求是，要存在有效的、可以执行的仲裁协议，而且提交仲裁的争议属于仲裁协议约定的范围。前者可以理解为仲裁协议的效力问题，比如当事人明确表达了进行仲裁的意愿，当事人约定的事项必须是仲裁地国允许仲裁的事项;后者则是在确认仲裁协议有效的前提下，当事人所提交的争议属于协议所约定的范围，并且属于所约定的仲裁机构的业务范围，比如协议中约定由中国海事仲裁委员会进行仲裁，而当事人实际提交的是一般侵权问题，则超出了该委员会的仲裁范围，因为后者只管辖海事争议，其业务范围小于《仲裁法》规定的可仲裁范围。

有效的仲裁协议应采用书面形式，这属于形式要求。在实质方面，仲裁协议至少应当表明当事人打算进行仲裁的意愿，且明确表达就什么事项、在哪里、由谁来依据什么样的程序规则进行仲裁，适用什么法律进行仲裁。由于个案的情况不同，上述内容的表达方式也不一样。我国《仲裁法》第16条规定:“……仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选任的仲裁委员会。”选任仲裁委员会一般意味着适用该委员会的仲裁规则，并在其所在地进行仲裁，因而可以不再约定仲裁地点及仲裁规则，但仲裁法也并不反对当事人就这些问题另行约定;而在承认临时仲裁的国家，当事人可以不依托仲裁机构而自行组织仲裁庭，这时更需要约定其组织方法及程序规则。一般来讲，有效的仲裁协议需要具备下列内容:

1.请求仲裁的意思表示

仲裁协议须表达双方愿意以仲裁方式解决其间争议的意思，这种意思必须明确、肯定，而且须遵循“仲裁”的本义。我国规定一裁终局，如果协议中的表达为“凡因本合同所引起的或与本合同有关的争议，可提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决;如不服仲裁裁决，可向有管辖权的法院上诉”，或者表达成“凡发生争议，可提交中国国际经济贸易委员会，也可向法院起诉”，则均为无效的仲裁协议⁽²⁹⁾:前者否定仲裁裁决的终决效力，而后者则没有排除法院的管辖权，因而并没有明确地选择仲裁方式。这两种情况下，仲裁协议均属无效。

2.仲裁事项

当事人如果没有约定仲裁事项，则仲裁协议无效;如果约定的事项超出仲裁地国法律允许仲裁的范围，则协议也属无效。

(1)当事人关于仲裁事项的约定

仲裁庭的管辖权仅限于仲裁协议中约定的事项，这是仲裁契约性的基本要求。如果当事人就其他事项提起仲裁，则仲裁庭没有管辖权。仲裁事项可以是具体的，比如当事人发生争议之后达成仲裁协议时，往往是针对所争议的具体事项。但如果事前订立仲裁协议，则往往采用概括性的表达方法，比如“由本合同产生的争议”、“与本合同有关的争议”、“本合同项下的争议”等弹性措辞，以涵纳各种无法准确预见的情况。

(2)法律关于可仲裁事项范围的规定

另外，仲裁事项也须受法律限制，即只有在法律允许的范围内，关于仲裁事项的约定才能有效。这表明仲裁的契约性须受到司法权性质的限制。因此应当考察所约定的事项是否为法律允许通过仲裁解决的事项，这一问题被称为“争议事项的可仲裁性”问题。各国都对可仲裁事项的范围作了一些限制，一般说来，只有当事人可以自由处分的权利才可以仲裁，而身份、家庭等领域则不可仲裁，主要是因为这些领域具有较强的公共秩序属性，而仲裁是当事人意思自治的产物，无论仲裁协议还是仲裁过程都不会十分关注公共利益，因而只能由法院管辖。

对于可仲裁事项，各国都会提供一般性的判断标准，比如《瑞士联邦国际私法》第十二编　“国际仲裁”之第1 7 7条规定:“所有具有财产性质的纠纷都可以提交仲裁”; 1996年《英国仲裁法》第1条(b)规定:“当事人可以自由约定解决争议的方法，但以不违反社会公共利益为限”，即只要不违反社会公共利益，当事人都可以选择仲裁。但多数国家将概括性立法与具体列举结合起来，以概括性立法提供一般性判断标准，具体的列举一般是将不可仲裁的事项排除出去，既可以简化判断过程，又可消除模糊性，提高效率。

比如《法国民法典》第2059条规定，“当事人得对其自由处分的权利提交仲裁”。这与瑞士法第177条一样，提供一般性标准，但其表达更加清晰:“当事人可自由处分”的事项一般不牵涉公共秩序，因而可以仲裁。瑞士法着眼于争议的“财产性质”，这些争议之所以可以进行仲裁，背后的原因也在于它们属“当事人可自由处分”的范围，只是字面上不如法国法表达得透彻。另一方面，《法国民法典》第2060条又将几种情况排除出可仲裁事项的范围:“对于个人身份及资格问题、有关离婚及分居问题，或涉及公共团体及公共机关以及更概括地对涉及公共秩序的一切方面的争议，不得提交仲裁;但各类工商业性质的公共机关得依法令的许可提起仲裁。”之所以不能仲裁，是由于这些事项涉及公共秩序，因而并非个人得以自由处分的。

再如《德国民事诉讼法典》第1030条规定:“［可仲裁性］(1)任何涉及经济利益的请求可以成为仲裁协议的对象。如果仲裁协议是关于不涉及经济利益的请求，则其在当事人有权就争议问题缔结和解协议的范围内具有法律效力。(2)有关德国境内住宅租赁合同关系存在与否的争议的仲裁协议是无效的。但其涉及《德国民法典》第556a条第8款所指的住宅种类除外。(3)根据本编以外其他成文法规定，某些争议不得提交仲裁或只在特定情况下才可提交仲裁，此类规定不受本编影响。”其第1项是概括性规定，经济利益是当事人可自由处分的，因而可以仲裁;非经济利益如果是当事人可自由处分的，也可以仲裁，因而确定可仲裁事项的根本标准，仍在于当事人可对该事项进行处分。后两项是一般原则的例外，不在本书讨论范围，但其根本原因是这些事项关系到公共秩序，并非当事人可以和解的。

中国1994年《仲裁法》也采用概括规定加具体列举的方式，其第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”财产关系可以仲裁，根本原因仍在于这些事项距离公共秩序较远，因而当事人可以进行处分，即拥有和解权——既然当事人自己可以进行处分，当然也可以授权仲裁庭进行裁决。而第3条所规定的两种情况则不能单纯取决于当事人意思自治，而须由公权力进行处分，因而只能采用诉讼方式解决争议。

是否具有可仲裁性有时也取决于争议的性质。对于无法可通过仲裁解决的争议，即使当事人达成了仲裁协议，仲裁机构也没有管辖权。比如当事人之间协议成立合资企业，并约定与此有关的争议均须通过仲裁解决，但事后双方无法就董事长人选达成一致，则无法仲裁。这时问题的关键不在于仲裁协议无效，而在于这一协议无法执行，因为仲裁庭无法为其提供一个双方都能接受的董事长。

(3)几种特殊争议的可仲裁性问题⁽³⁰⁾

第一，可能涉及财产犯罪的争议，不可仲裁。仲裁员在仲裁过程中，发现争议财产涉及犯罪行为，比如当事人以合同方式进行贿赂、走私、侵犯他人财产等，则应拒绝行使管辖权，或宣告仲裁协议无效。这些争议涉及公共秩序，当事人并不拥有自由处分权。但由犯罪行为引起的赔偿问题可以仲裁，因为这是当事人可以自由处分的事项。

第二，就商标权、专利权的有效性提起的争议，不可仲裁，因为工业产权是由国家相关主管机关授予的，而不是仲裁庭所能授予的。但就工业产权的许可、转让、侵权等产生的争议，则可以仲裁。

第三，与破产有关的争议，不可仲裁。破产标志着法人人格的消灭，须由法院予以裁判;有的国家还实行个人破产制度，这属于对自然人能力的减损，此类人身问题也不能仲裁。但如果在仲裁协议订立后，或在仲裁进行过程中，当事人一方进入破产程序，则其间的债权债务争议仍然可以仲裁，这种争议涉及的是财产关系，而不是法律人格的存灭问题。债权人通过仲裁程序确定的债权可作为破产债权予以申报，而破产人是否要通过仲裁追回其债权，应由债权人会议或清算组决定。破产程序开始后未申报的债权不是法律保护的债权，即使原来订有仲裁协议，应视为债权人已放弃权利，因而不具有可仲裁性。

3.仲裁机构及仲裁规则

在早期阶段，所谓仲裁只能是临时仲裁(ad hoc arbitration)，当事人发生争议时，根据仲裁协议将争议提交给临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决，仲裁结束后，仲裁庭自行解散。现在仍有许多国家承认临时仲裁，其优点在于当事人享有较大的自主权，仲裁程序也可以相对简化，以适应便捷性的要求，可以迅速地解决争议。但临时仲裁情况下，当事人的仲裁协议中需要确定仲裁地点、仲裁庭的组织形式、程序以及实体问题的准据法，因而会比较麻烦。

选择机构仲裁可以省去上面的麻烦。所谓机构仲裁，是指当事人根据仲裁协议，将他们之间的纠纷提交给某一常设仲裁机构，在其管理下进行的仲裁。与临时仲裁相比，机构仲裁显然具有很多优势:(1)仲裁机构一般制定有自己成熟的仲裁规则，除非有特别约定予以排除，当事人选择仲裁机构即同时选择了其仲裁规则，而无须另外就仲裁程序进行约定。(2)仲裁机构一般备有一份仲裁员名单，当事人可以选择名单上所列人员充当仲裁人。信誉可靠的仲裁机构选聘仲裁员时，一般会有严格的条件，因而从理论上说，这些人员的专业与道德素质应当有比较可靠的保障。(3)临时仲裁中，各种行政性事务只能由当事人自己办理，而机构仲裁情况下，各机构有固定的办公场所，并设有秘书处等办事机构，由它承担这些行政性事务不仅可以节省当事人的时间与精力，而且可以更具专业性，提高服务的质量。⁽³¹⁾不过现代仲裁的规范化、制度化程度越来越高，以至于出现了某种司法化的倾向，有了一些严格的程序要求，在一定程度上失去了其产生之初的灵活与便捷等特点，而且上述服务均不免费，仲裁的成本也日益提高。但总体说来，机构仲裁的优势大于临时仲裁，因而有的国家(比如中国)只允许机构仲裁，而不承认临时仲裁。

所谓仲裁规则，是指双方当事人和仲裁庭在仲裁过程中应当遵循的程序规则。临时仲裁情况下，当事人须在仲裁协议中约定仲裁规则，否则仲裁程序无法进行下去。机构仲裁情况下，各机构都有成型的规则，涉及仲裁申请如何提出，仲裁庭如何组织，仲裁员如何指定，案件如何审理，裁决的效力及其缺陷的弥补等。一般说来，当事人选择了仲裁机构后就直接适用该机构的仲裁规则，如1995年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第7条和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第7条都规定:“凡当事人同意将其争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。”但多数情况下，仲裁机构也不反对当事人对其仲裁规则进行变更，以适应自己的特殊需求。1998年《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第1条规定:“……由仲裁院决定，协助以部分或全部不同于仲裁院规则规定的方式进行仲裁程序。”我国的前述两个仲裁委员会也分别于1998年和2000年放弃以前的做法，而允许当事人另外约定仲裁规则，但这一约定须得到仲裁委员会的同意。而中国国际经济贸易委员会2005年仲裁规则第4条第2项则规定:“当事人约定适用其他仲裁规则，或约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。”取消了“须得到仲裁委员会的同意”的要求⁽³²⁾，当事人可以自行约定仲裁规则，也可以授权仲裁员为其确定仲裁规则，甚至可以选择其他仲裁机构的仲裁规则。

多数国家都有一些常设的仲裁机构，一些政府间和非政府间国际组织也设有仲裁机构，其中历史比较悠久、较为知名的国际商事仲裁机构主要有⁽³³⁾:伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration，LCIA)，瑞士苏黎世商会仲裁院(Court of Arbitration of the Zurich Chamber of Commerce)，斯德哥尔摩商会仲裁院(Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，SCC)，设在巴黎的国际商会仲裁院(the ICC International Court of Arbitration，ICC)，美国仲裁协会(American Arbitration Association，AAA)，日本商事仲裁协会(Japanese Commerce Arbitration Association)，解决投资争端国际中心(International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID)，香港国际仲裁中心(Hong Kong International Arbitration Center，HKIAC)，新加坡国际仲裁中心(Singapore International Arbitration Center，SIAC)，世界知识产权组织仲裁与调解中心(W IPO Arbitration and Mediation Center)等。这些机构的仲裁规则，是国际商事仲裁制度的重要内容。仲裁规则是依照仲裁机构所在地的仲裁法制定的，不能与后者相抵触，但在各种具体问题上则有更细致的规定。

我国以前只有两家仲裁机构，均属涉外仲裁机构，即中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC，2000年10月1日起同时启用“中国国际商会仲裁院”名称)与中国海事仲裁委员会(CMAC)，分别受理涉外经济贸易领域以及海事领域的仲裁案件，都赢得了广泛的国际声誉。两者现都附属于中国国际贸易促进委员会(即中国国际商会)。1994年《仲裁法》颁布后，增加了180多家仲裁机构。按照1996年6月8日国务院办公厅《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》第3点，这些新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件;涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，这些仲裁委员会可以受理。这说明，在中国依法成立的民商事仲裁机构均可以成为涉外仲裁机构，但由于这些机构成立时间尚短，其声誉尚不卓著，因而实际受理的主要是纯国内仲裁案件。

4.仲裁地点

仲裁需要在某个地点进行，对临时仲裁来说，当事人一般会在仲裁协议中约定仲裁地点，或授权仲裁庭确定仲裁地点;对机构仲裁来说，仲裁地点一般就是仲裁机构的所在地，但多数仲裁机构也并不反对当事人选择在该地以外的法域进行仲裁，这时仲裁地是实际进行仲裁的地点。1996年《英国仲裁法》第3条规定:“［仲裁地点］本篇‘仲裁地点’指:(a)当事人在仲裁协议中所指定的审理地点，或(b)经当事人各方授权的仲裁机构、其他机构或个人指定的审理地点，或(c)当事人各方授权的仲裁庭指定的审理地点，或如果无此指定，在考虑到当事各方的协议和所有相关情况后所确定的审理地点。”

仲裁地点之所以重要，是由于在仲裁协议的效力、仲裁程序、实体问题的法律适用以及裁决的承认与执行问题等诸多方面，常常要由仲裁地法支配。比如现实中当事人很少会专门对仲裁协议的准据法进行约定，因而当仲裁协议的效力发生争议时，仲裁庭一般是适用仲裁地的冲突规范来指引准据法;即使当事人约定了仲裁协议准据法，这种约定也不得用于规避仲裁地的强制性法律(比如约定的争议事项属于仲裁地法上认为不可仲裁的事项，则仲裁协议无效)。再如仲裁程序问题，各国大多允许当事人选择程序法，这和国际民事诉讼中“程序问题一律适用法院地法”有所不同，但实践中，当事人选择仲裁程序法并不多见，这时一般应由仲裁庭来决定适用何种程序法，而多数情况下，仲裁庭会适用仲裁地的程序法;即使当事人选择了其他程序法，也不能违背仲裁地的强制性规范。因此在程序问题上，仲裁地法居于主导地位。⁽³⁴⁾除非当事人另有协议，仲裁程序一方当事人(在通知其他当事人和仲裁庭后)有权就仲裁程序中发生的、出现在仲裁裁决中的法律问题，向法院提起上诉。当事人协议仲裁裁决不附具理由，应视为排除法院依据本条所获得管辖权的协议。

此外，多数国家采用一裁终局制，比如《德国民事诉讼法典》第1055条规定:“［裁决的效力］仲裁裁决在当事人间产生的效力等同于终审的、具有约束力的法院判决。”但也有少数国家的仲裁法给当事人一定的上诉权，比如1996年《英国仲裁法》第69条(1)规定:“除非当事人另有协议，仲裁程序一方当事人(在通知其他当事人和仲裁庭后)有权就仲裁过程中的某个裁决中所出现的法律问题，向法院提起上诉。……”接着第69条(3)规定了提起这种上诉的条件:“只有满足下述所有的条件，法院方应允许该上诉:(a)对该法律问题的解决会严重地影响一方或多方当事人的权利;(b)该法律问题是提交仲裁庭解决的;(c)依据该裁决中对事实的认定，(i)仲裁庭就该法律问题的裁决明显有误，或(ii)该法律问题具有普遍的重要意义，而仲裁庭就该问题所作的裁决至少是很有可能是错的;(d)尽管当事人协议诉诸仲裁解决其争议，但不管在什么情况下，由法院来解决这一法律问题更公正，更恰当。”此外，根据第69条(8)，法院对这一上诉所作的决定在性质上属于法院判决，因而可以进一步上诉。因此，当事人如果选择在英国仲裁，需要高度注意第69条的上述规定，如果试图让其裁决产生一裁终决的效力，则需要为此作出专门约定，这时裁决的终决力来自于当事人的约定，而不是英国仲裁法。《奥地利民事诉讼法典》第594条(1)则与此正相反:“(1)……仲裁裁决在当事人之间具有与法院判决一样的终局效力和约束力，除非当事人在仲裁协议中规定有可能向第二个仲裁团体就裁决提出上诉。”裁决的终决力来自于法律的规定，但允许当事人另有约定。

明确仲裁地也是适用《纽约公约》的重要前提。该公约第1条规定:“(1)由于自然人或法人间的争执而引起的仲裁裁决，在一个国家的领土内作成，而在另一个国家请求承认和执行时，适用本公约。在一个国家请求承认和执行这个国家不认为是本国裁决的仲裁裁决时，也适用本公约。”仲裁地国须为公约成员国，裁决方能得到其他缔约国的承认与执行。