1
国际私法
1.3.9.1 第一节 有关知识产权的国际条约

第一节 有关知识产权的国际条约

一、主要工业产权公约

(一)《保护工业产权巴黎公约》

1883年3月20日,法国、比利时、荷兰、意大利、瑞士、西班牙、葡萄牙、巴西、危地马拉、萨尔瓦多和塞尔维亚共11个国家在巴黎缔结《保护工业产权巴黎公约》(简称《巴黎公约》),1884年7月7日生效。这是一个开放性的国际条约,经历过8次修订,现多数缔约国采用的是1967年斯德哥尔摩文本。截至2000年10月15日,已有160个成员国。我国于1985年3月19日加入,适用1967年斯德哥尔摩文本。《巴黎公约》共30条,按内容可分为实质性法律条款、行政性条款和最后条款三类。(1)其实质性法律条款主要包括以下内容:

1.工业产权的保护范围

公约第1条规定,工业产权的保护范围包括:发明、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。这里的“工业”应作最广义的理解,包括工商业,也包括农业、采掘业以及工业制成品或天然产品;专利权应包括各成员国法律上承认的各种工业专利权,如输入专利权、改进专利权、补充专利权和补充证书等。

这一规定在缔约国之间统一了对工业产权的理解,从而在知识产权的类型上,大致消除了各国法律之间的歧异,并将制止不正当竞争行为纳入知识产权的保护范围,而在此之前,各国知识产权法上大都没有此类规定。

此外,公约订立时,人们的知识产权意识尚不浓厚,许多驰名商标并未申请注册,因而有可能被他人抢注,这不仅有失公平,而且将严重误导消费者,因此公约第6条专门对驰名商标进行保护,要求禁止使用与各成员国内的驰名商标相同或近似的标记,各成员国应拒绝这种标记的注册申请;如已批准其注册,则应予撤销。在公约之前,多数国家只保护注册商标,在加入公约后,对驰名商标也应予以保护。

2.国民待遇原则

公约第2条规定,在保护工业产权方面:(1)公约成员国的国民在其他成员国境内应享有该国(即“其他成员国”——作者注)法律现在或将来给予其自己国民的各种利益,而不管他们在该国是否有住所或营业所;(2)即使是非公约成员国的国民,只要他在公约任一成员国境内有住所或有真实的、有效的工商业营业所,也可享有与该成员国国民同样的待遇。

这一待遇并不是授予外国工业产权本身的,而是授予当事人的。所谓国民待遇,是指外国人获得内国工业产权的条件与内国人同等,获得内国授予的知识产权,也与内国人获得的知识产权受到同等保护。各国只保护自己授予的工业产权,外国授予的工业产权在内国并无效力。

3.专利权、商标权独立性原则

当事人的发明、商标等在一国获得知识产权后,只能在该国得到保护,如欲在其他成员国得到保护,则须在后者另行提出申请,获得该国的工业产权。依公约的规定,不同国家授予的工业产权相互独立,互不影响,此即为“权利独立性原则”。就专利而言,发明人就其发明向若干个成员国申请专权时,其中一个成员国授予了专利权,并不意味着其他成员国必须授予专利;某一个成员国驳回了专利申请,也并不排除其他成员国授予专利的可能性;某一个成员国撤销某项专利申请或作出专利权的无效宣告,也不影响其他成员国所授予的专利权继续有效。总之,专利的授予、撤销等均由成员国国内法规定。

就商标而言,独立性原则是指各国授予的商标权相互独立,成员国企业在其他成员国申请商标权时,后者只以自身的商标法为准,而不以申请人在其国籍国拥有商标权为条件;一方将商标权予以撤销,也不妨碍其他成员国维持其效力。但由于商标权的取得一般并不要求具有创新性,因而公约规定,如果当事人的商标已在其本国进行注册,则在其他成员国的申请一般也不应被拒绝;成员国不得以商品的性质、质量为理由,拒绝对商标进行注册。但授予商标权的具体条件,仍依内国法上的规定,公约只是要求成员国禁止使用以下两种标记作为商标使用:一是外国(仅指公约成员国)国家的国徽、国旗或其他象征国家的标记;二是政府间(仅指成员国政府之间)国际组织的旗帜、徽记、名称及其缩略语。

权利独立性原则仍然以知识产权的地域性为基础,成员国并不直接保护在其他成员国获得的工业产权,因而前述国民待遇,主要是指在工业产权的申请与授予上的国民待遇,至于是否授予,遵循什么样的程序,则依被申请国的法律,只要不对外国人进行歧视即可。

4.优先权原则

公约第4条对发明、实用新型、外观设计和商标的申请人给予优先权。优先权是指申请人自首次向任一公约成员国提出申请之日起,在一定的期限内(发明和实用新型为12个月,外观设计和商标为6个月)以同一发明或商标向其他成员国提出申请的,以其首次提出申请的日期为其以后所提各申请的申请日期。

如前所述,各成员国授予的工业产权相互独立,申请人在一个成员国取得知识产权后,如果想在另一成员国得到保护,则必须到后者提出申请,而这一时间差有可能被他人利用,抢先在后一国家进行申请,由于多数国家采用“申请在先原则”,后申请者将得不到授权,这将对知识产权的国际保护造成严重阻碍。因此公约规定优先权制度,使得申请人可以比较从容地在各成员国一一提出申请。这是对国民待遇原则的进一落实,也进一步表明各国授予的权利是相互独立的。

5.临时性保护

依据公约第11条,各成员国必须依本国法律,对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计,以及可以申请注册的商标,给予临时保护。保护期限与优先权期相同(发明和实用新型为12个月,外观设计和商标为6个月)。在临时保护期内,各国均不允许展品所有人之外的人以展出的任何内容申请工业产权。如果展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册,则以展品公开展出之日作为申请日,从而使其他人无法抢注。

临时性保护制度与优先权制度的基本功能相同,都是促进当事人对其创新予以公开,而不担心公开后被他人抢先申请工业产权。

6.强制许可原则

为了防止专利权人对专利权加以滥用,公约第5条规定,各成员国可以采取立法措施,规定在一定条件下进行强制许可。进行强制许可必须符合以下条件:(1)专利权人自提出申请之日起满5年,或自专利得到批准之日起满3年未实施专利且又提不出正当理由;(2)强制许可不具有专有性,除了获得强制许可的第三人外,专利权人自己仍可使用、制造、销售专利发明,也有权向其他人授予许可;(3)第三人获得强制许可后,不得将该许可进行转让;(4)强制许可不是免费的,取得强制许可的第三人须向专利权人支付使用费。在颁发第一个强制许可两年后,如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利,主管部门可将该项专利撤销。

授予知识产权的目的在于保护创新,促进技术与知识的传播,如果权利人对其权利不予实施,则只会妨碍创新与传播,因此各国法上都设立了强制许可制度,但内容有差异,因而公约第5条对其条件(尤其是时间)进行了统一。

7.宽限期

各国一般规定,如果权利人未能按时交纳专利年费、注册商标的续展费,则可将其专利或商标权撤销,但公约则要求,各成员国在这类期限届满后,须再提供6个月宽限;只有过了宽限期仍未交付有关费用,才能宣布撤销。

以上只是对公约主要内容的粗略介绍,主要是考察一下条约的基本内容与功能,它们解决了各国法律冲突的哪些方面,然后再来考察一下知识产权领域还会存在哪些法律冲突。这里对这些条约的介绍只是服务于本章所讨论的主题,至于其全面的介绍,则是知识产权法学课程的任务和基本内容。

从上面的介绍可以看出,公约对各国知识产权法的统一只是粗线条的,专利权的授予、商标的注册等仍须依据成员国国内法进行,优先权、过渡期等规定是为了保障内外国申请人之间在申请时间上的公平,而各国相关法律之间仍然存在差异,比如商标权的保护期限,美国、瑞士、西班牙规定为20年,英国规定为7年,我国规定为10年。由于各国授予的工业产权相互独立,公约无意也不可能进行统一,因而法律冲突仍然不可避免。在公约成员国与非成员国之间,法律冲突情况就更常见了。

(二)《专利合作条约》与《商标国际注册马德里协定》

1.《专利合作条约》

为了使一国获得的知识产权能够得到其他国家的承认,人们尝试了进一步的努力。在专利的国际保护方面,在美国倡议下,于1970年6月19日在华盛顿签订了《专利合作条约》,该条约于1978年6月1日生效,只对《巴黎公约》成员国开放。到2000年5月底,已有108个成员国。我国于1993年9月加入,1994年1月1日起对我国生效。该条约的行政工作委托世界知识产权组织国际局办理,并成立了“国际专利合作联盟”。(2)

《专利合作条约》的核心内容是规定“一项发明一次申请制度”,即成员国的居民或国民向该国专利主管机关申请专利时,可以同时指明自己的发明拟获得哪些其他国家的专利权,则这种申请的效力等同于申请人分别向上述各国单独提出专利申请。与《巴黎公约》一样,专利权仍然是由各成员国授予,但申请人只需要提起一次申请,在程序上简便高效得多,但在实体问题上面对的法律冲突并未减少。

2.《商标国际注册马德里协定》

在商标权领域,1891年4月14日缔结的《商标国际注册马德里协定》与《专利合作条约》的功能大致相同,即简化商标国际注册手续并降低注册费用。该协定于1892年生效,而后又经6次修订,最后的文本为斯德哥尔摩文本。我国于1989年7月14日加入,同年10月4日对我国生效。

协定的主要内容是规定“商标的国际注册程序”:(1)申请人在其本国获得商标注册后,如果想使其商标获得其他成员国的承认与保护,可以向本国商标主管机关提出商标国际注册申请案;(2)该机关进行审查,确认申请案中的商标与其注册商标一致后,将申请材料转至世界知识产权国际局;(3)国际局对该申请进行形式审查,认为符合要求的,予以公告并通知上述其他成员国;(4)上述其他成员国可在收到国际局通知后1年提出驳回声明;如未在此期间内驳回,则视为对该申请予以批准。

国际注册有一定的独立性:获得国际注册后5年内,如果商标在本国的注册被撤销,则它在其他成员国的注册也随之撤销;但满五年后,国际注册即独立,不因本国的撤销而撤销。

与《专利合作条约》一样,该协定也只涉及程序问题,具体的授权仍是成员国国内事务,只要各国工业产权法的实体内容有差异,法律冲突就无法避免。

二、主要著作权公约

(一)《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)是第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约,也是目前这一领域最重要的国际公约。该公约于1886年订立,1887年12月5日生效,历经7次修订,现行文本是1971年的巴黎文本。截至2001年1月15日,共有147个国家参加,其中绝大部分批准了巴黎文本。我国于1992年7月1日加入。该公约由世界知识产权组织管理。公约共有44条,主要内容有著作权国际保护的基本原则、受保护作品的范围、最低限度保护标准以及对发展中国家有限的特殊待遇等。(3)

1.国民待遇原则

公约确立了“双国籍国民待遇”原则,所谓双国籍是指作者国籍和作品“国籍”,即如果作者为某一成员国的国民,则无论其作品在哪个国家出版,或者如果作品首次出版是在某一成员国,则无论作者是哪一国的国民,该作品在其他成员国均享有国民待遇。

此外,即使不是成员国国民,但在任一成员国设有住所或习惯居所的,也享有上述待遇。

2.自动保护原则

公约规定,上述作品一经产生便自动享有著作权,不必登记注册,不必送交样本,也不需在作品上刊载任何形式的标记。而在此之前,有些国家国内法上有一定的形式要求。

3.著作权独立原则

公约规定,各成员国给予其他成员国作品的法律保护,不以该作品起源国是否给予保护为条件。在符合公约规定的最低要求的前提下,该作者的权利受到保护的水平、司法救济方式等,均受提供保护的成员国的法律支配。

4.作者权利

公约规定两类作者权利,即经济权利与精神权利。公约要求成员国至少须保护下列经济权利:(1)翻译权;(2)复制权;(3)表演权;(4)无线广播与有线传播权;(5)公开朗诵权;(6)改编权;(7)录制权;(8)制片权。公约还规定“可以”对“追续权”给予保护,即艺术作品原件或文字、音乐作品手稿转售时,作者可以从其价款中获得一定比例的报酬,但成员国大都没有保护这项权利。

公约要求成员国保护以下精神权利:(1)署名权;(2)保护作品完整权。作者享有的精神权利不受经济权利的影响,在经济权利转让后,作者仍享有表明其作者身份的权利,并有权禁止对其作品作任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改。

5.权利保护期

依公约的规定,一般作品的经济权利保护期不少于作者有生之年加死后50年;摄影作品及实用艺术作品,不少于作品完成后25年;电影作品不少于同观众见面后50年或摄制完成后50年;匿名或假名作品不少于出版后50年;合作作品不少于最后一个去世的作者死后50年。精神权利的保护期至少要与经济权利的保护期相等,也可以提供无限期保护。

6.对发展中国家的优惠

公约1971年巴黎文本附件中规定,成员国如果属于联合国大会所承认的“发展中国家”,在受公约严格约束的条件下(如翻译和复制的作品不得出口,以国际可兑换货币支付版税等),在作者拒绝授予许可时,可以向该国国民颁发翻译或复制的强制许可,但只限于供教学或研究之用。实践中,依照该附件颁发的强制许可并不多。

(二)《世界版权公约》

《世界版权公约》是在联合国教科文组织的推动下,于1952年9月在日内瓦签订,于1955年9月16日开始生效,目前多数国家采用的是1971年巴黎文本。到1997年1月为止,有95个国家成为该公约的成员国。(4)我国于1992年7月1日加入,同年10月30日该公约对我国正式生效。该公约的日常事务由联合国教科文组织管理,公约共有21条,其主要内容如下:

1.国民待遇原则

任何缔约国国民出版的作品及在该国首先出版的作品,在其他各缔约国中均享有后者给予其本国国民在本国首先出版之作品的同等保护,以及公约特许的保护。任何缔约国国民未出版的作品,在其他各缔约国内,享有该其他缔约国给予其国民未出版之作品的同等保护,以及公约特许的保护。

2.附条件的自动保护原则

与《伯尔尼公约》不同,《世界版权公约》采用的是附条件的自动保护原则。依公约规定,作品首次出版时,必须在作品的版权页上标有三项内容;其一是版权标记;其二是首次出版的年份;其三是版权所有人的姓名。而《伯尔尼公约》采用的是自动保护原则,不需要加注这些标志。

3.对作者权利的保护

该公约只规定了对作者经济权利的保护,对作者的精神权利未作明确规定。

4.权利的保护期

经济权利的保护期不得少于作者有生之年加死后25年,或者作品发表后25年;摄影作品和实用艺术作品的保护期不得少于10年。与《伯尔尼公约》相比,该公约规定的版权保护期较短。

5.《世界版权公约》与《伯尔尼公约》的关系

《伯尔尼公约》的参加国主要是欧洲国家,而这时美国及其他美洲国家之间订立了《泛美版权公约》,这两个公约相互独立,参加国不同,其规定也有很多差异。为了更好地实现著作权的国际保护,两个公约的成员国间订立了《世界版权公约》,在相当程度上协调了两个阵营之间的冲突。总体说来,《世界版权公约》规定的保护水平低于《伯尔尼公约》,因而它并未取代《伯尔尼公约》。根据《世界版权公约》第17条的规定,已经参加《伯尔尼公约》的国家,可以再参加《世界版权公约》,但不得因此而退出《伯尔尼公约》。《伯尔尼公约》的成员国之间仍适用该公约的规定,而它们与上述美洲国家之间则适用《世界版权公约》。

(三)《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》

《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》(以下简称《罗马公约》),于1961年10月26日在罗马缔结,1964年5月18日生效。这是第一个保护著作邻接权的国际公约,由联合国国际劳工组织、教科文组织及世界知识产权组织共同发起并管理。到2001年1月15日,共有67个国家参加了这一公约。《罗马公约》是非开放性公约,只有《伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国才能加入。(5)公约共34条,主要内容如下:

1.国民待遇原则

按公约的规定,以下主体在缔约国享有国民待遇:

(1)对表演者而言,须满足下列条件之一:①表演活动发生在公约成员国内;②表演活动已被录制在受公约保护的录音制品上;③表演活动未被录制,但已在公约所保护的广播节目中播放。

(2)对录音制品录制者而言,须满足下列条件之一:①该录制者为公约成员国国民,即“国籍标准”;②录音制品系首先在公约成员国录制,即“录制标准”;③录音制品系首先在公约成员国中发行,即“发行标准”;对于发行于非成员国的录音制品,如在30日内又在某个成员国内发行,可视为在成员国发行。

(3)对广播组织而言,如果其广播节目企图在成员国享受国民待遇,须满足下列条件之一:①该广播组织的总部设在公约成员国中;②该广播节目系从公约成员国的发射台首先播出。

2.邻接权的内容

公约未涉及精神权利,只规定了经济权利:

(1)表演者的经济权利包括:①防止他人未经许可而广播或向公众传播其表演(但专为广播目的而演出者除外);②防止他人未经许可而录制其未被录制过的表演;③防止他人未经许可而复制载有其表演内容的录制品(公约另有规定除外)。

(2)录制者的经济权利主要是许可或禁止他人直接或间接复制其制品。

(3)广播组织的经济权利包括:①许可或禁止同时转播其广播节目;②许可或禁止他人将其广播节目固定在物质形式上(包括录音、录像等);③许可或禁止他人复制固定后的节目载体。

3.录制者权的非自动保护原则

录制品并非一经产生即受保护,而须标有以下标志:①表示“录制品邻接权保留”的符号,即img5;②首次发行年份;③主要表演者及权利人姓名。

4.权利保护期

公约要求,成员国提供的保护期不得少于20年,对于录音制品及已载于录音制品中的表演来说,自录制之日起算;对于未录制在录音制品中的表演,从表演活动发生之日起算;对于广播节目,则从播出之日起算。

5.对权利保护的限制

以下四种情况下,利用他人的邻接权可不经权利人许可,也无须支付报酬:(1)私人使用;(2)在时事报道中有限地引用;(3)广播组织为便于广播而暂时将受保护客体固定在物质形式上;(4)仅为教学、科研目的而使用。此外,公约允许成员国在一定条件下对邻接权进行强制许可。

上述三个条约的基本内容是一致的,主要包括以国民待遇突破著作权的地域性障碍,使得著作权可以得到跨国的保护;同时大致统一著作权的内容,并统一最低的保护期限——在这后一方面,对各国实体法的统一程度高于《巴黎公约》在工业产权保护领域所作的努力。很容易发现,《巴黎公约》既没有规定成员国授予专利权、商标权的标准,也没有规定它们的保护期限。这主要是由于工业产权(尤其是专利权)需要有鲜明的新颖性,必须由成员国审查后授予,因而须受其内国法支配;而著作权的产生相对容易,并不以新颖性为条件,因而《伯尔尼公约》采用自动保护原则,《世界版权公约》和《罗马公约》并不给予自动保护,但也仅限于增加一些形式上的要求,并无进一步的实质审查,因而可以达成较高程度的统一,产生法律冲突的空间也更小一些,但仍然不能完全消除,同时,在成员国与非成员国之间,仍须以冲突法来作为调整手段。

三、《与贸易有关的知识产权协议》

《与贸易有关的知识产权协议》,简称TRIPs协议,是世界贸易组织框架下的多边协定,于1994年4月签订,次年1月1日生效,世界贸易组织成员国均必须加入。由于参加国众多,而且可以利用WTO争端解决机制来解决争议,它已成为目前有关知识产权国际保护的最重要的多边协议。其基本内容与前述几个条约的做法是一致的,而其第2条也明确规定,其第一至第四部分的所有规定,均不得有损于成员之间依照《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《关于集成电路知识产权条约》已经承担的现有义务。其主要内容有:

(一)国民待遇原则与最惠国待遇原则

依据第3条,在知识产权的保护上,成员国对其他成员国的国民给予国民待遇。这里所说的“保护”,包括知识产权的效力、获得、范围、维护和执法等事项。(6)不仅如此,依据第4条,每个成员国还给予其他成员国以最惠国待遇,即成员国给予其他成员国国民的任何好处、优惠、特权与豁免,应立即无条件地适用于所有成员国的国民。

(二)关于知识产权的适用范围

随着时代的发展,知识产权的客体已经超出了前述几项公约缔结时的种类,因而TRIPs需要加以统一。协议第二部分是关于知识产权范围的规定,把几乎所有的知识产权形式都纳入了保护范围,在保护期限、权利范围等方面均超过以往各国际条约的规定。

1.在著作权方面,TRIPs没有涉及精神权利,在经济权利方面,则全部吸收了《伯尔尼公约》1971年文本的实体内容,并增加了计算机程序、数据库和出租权几项新型著作权。同时,对于演出者、音像生产者和广播机构的权利,保护期由原来的作者死后20年延长到作者死后50年,不过这一规定不是强制性的,允许成员国予以保留。

2.在商标权方面,TRIPs全面吸收了《巴黎公约》的规定,并有所扩展,增加了服务商标,《巴黎公约》中关于驰名商标的规定也适用于服务商标,确认某一商标是否驰名,取决于公众对其知晓程度;同时,规定《巴黎公约》原则上也可适用于与注册商标所标示的商品或服务不相类似的商品和服务,这也是对《巴黎公约》的重大突破。另一方面,TRIPs禁止将原产地标记作商标使用,但如果已经善意取得了这种标记的商标注册,又不会在公众中引起误解,则可以不撤销其注册。

3.在专利权方面,规定一切技术领域中的任何发明,无论产品发明或方法发明,只要具有新颖性、创造性,并可付诸工业应用,均可获得专利。保护范围包括食品、化工、药品、生产方法等广泛领域,只有诊断方法、理疗方法、外科手术方法和动物品种等排除在外。专利的保护是核心内容,其保护期限为20年,对其进行强制许可必须遵循严格的条件。

4.禁止不正当竞争。专有技术不一定能够达到专利所要求的新颖水平,而商品的装潢等可能并没有进行商标注册,因而无法按照专利法或商标法得到保护。《成立世界知识产权组织公约》关于禁止不正当竞争的规定为这些智力成果提供保护,《巴黎公约》也将它列为对成员国国内法的最低要求之一。TRIPs协议也允许缔约方通过国内立法来控制许可协议中的不正当竞争行为。

5.对未泄露的信息的保护。以下信息构成商业秘密,受到保护:(1)所涉信息的全部或一部分,不为接触该信息的公众所知或不容易获得;(2)所涉信息处在保密状态,且具有商业价值;(3)所涉信息的所有人采取合理的保密措施。

(三)关于知识产权执法

TRIPs协议的第三部分规定,各成员方的知识产权执法机制须行之有效,能够采取有效措施制止本协议调整范围内的知识产权侵权行为,并且执法程序应当公平合理,不得过于复杂或花费过高,或包含不合理的时效或无休止的拖延。为此,该部分对知识产权的执法程序,包括行政、民事、刑事程序以及边境措施、临时措施等均有详细的规定。以往的知识产权条约只限于规定知识产权保护的实体标准,具体的保护程序则基本上完全交给国内法解决,而TRIPs协议中对执法程序的规定有助于增进各国法律统一的程度,从而更有利于国际保护的落实。

(四)关于知识产权的获得与维持

TRIPs协议的第四部分规定,如果获得某项知识产权须以取得授权或注册为条件,则成员国进行授权和注册的程序应简便合理,以免其程序拖延而致使申请人所享有的保护期限实质上被缩短。

(五)关于争端的防止及解决

依TRIPs协议第五部分,缔约方根据“透明度”的原则,应将其相关立法予以公布,以使其他缔约方和知识产权持有人能够了解。缔约方之间发生知识产权争议时,应提交WTO争端解决机制来解决。

总体说来,上述各项条约对知识产权的国际保护起到基础性作用,包括为国际保护提供法律依据、限定最低的保护标准、统一保护期限等,各缔约国也都根据公约调整了自己的国内法,实现了某种程度的统一,但仍然无法消除各国知识产权法上在各种细节上的差异,因而仍然需要冲突法来起到补缺的作用。