第一节　国籍、住所、经常居所概述

在很多案件中，解决争议的第一个步骤是判明当事人有无权利能力与行为能力。对自然人来说，在能力问题以及身份问题上，各国一般适用当事人属人法，但国际私法上最大的麻烦是，各国对属人法的理解不一样:英美法系以住所地法为属人法;大陆法系多数国家以本国法为属人法，比如德国、奥地利、意大利等，但瑞士等国则采用住所地法，而其住所概念与英美法上又有区别。我国以往兼采本国法主义与住所地法主义，但《法律适用法》则全面采用“经常居所地法”，并以本国法作为补充，而抛弃“住所地法”概念。⁽¹⁾一方面，这三者之间会发生大量冲突，比如当事人如果在奥地利法院起诉，法院对其行为能力适用其本国法;而如果在英国起诉，法院则适用其住所地法。冲突法是为解决法律冲突服务的，现在却出现了冲突规范之间的冲突。不仅如此，即使采用同一主义的国家间，由于对国籍、住所等概念的理解不同，又会出现概念之间的冲突(国籍冲突，住所冲突)，消除这些冲突是选择冲突规范的前提，而其解决手段仍然是冲突规范。

一般说来，国籍(大陆法系)、住所(英美法系)与经常居所(中国)在国际私法上主要有以下意义:

第一，国籍、住所是判断法律关系是否涉外的根据。法院受理案件后，将先考察该案所涉法律关系的主体、客体、内容中有无涉外因素。所谓主体涉外，在大陆法系多数国家主要是指至少有一方当事人不具有内国国籍，在英美法国家一般是指至少有一方当事人在内国没有住所。自我国《法律适用法》实施之后，对中国来说，当事人的经常居所地与国籍均可能成为涉外的根据。

第二，国籍、住所与经常居所是重要的连结点。属人法适用于身份与能力问题，比如《法律适用法》第11条规定“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律”。但往往也辅之以其他法律，比如《法律适用法》第12条第1款规定“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律”，而其第2款又加以限制:“自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律……”。关于行为能力的规定主要是出于保护行为人的利益，无行为能力人不必为其从事的行为承担责任，但也应顾及行为地的交易安全以及相对人的利益，因而又重叠适用行为地法:满足其经常居所地法上的规定即可拥有行为能力，而不论其是否满足行为地法的规定;但如果不满足前者的规定，则只要满足后者的规定，亦拥有行为能力。

第三，国籍与住所是各国确立自己法院管辖权的重要依据。当事人发生纠纷时，并非任何国家的法院都会受理其争议，但一般说来，其住所地、国籍国的法院都会主张管辖。我国2012年修订的《民事诉讼法》仍以当事人的住所(尤其是被告的住所)作为主要的管辖权依据，而没有明确安排好“住所”概念与《法律适用法》上“经常居所地”概念的衔接，是其不足之处。⁽²⁾

第四，内国法院受理案件后，对来自其他法域的当事人，往往需要先确认其国籍，才能确定他是否享有内国法上规定的某种外国人待遇制度，比如最惠国待遇、国民待遇等，或者能否适用某项国际条约，因为条约只能适用于缔约国的公民。但有时住所、惯常居所也具有这样的意义，比如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第3条规定:“1．根据本公约，(a)作者为本同盟任何成员国的国民者，其作品无论是否已经出版，都受到保护;(b)作者为非本同盟任何成员国的国民者，其作品首次在本同盟一个成员国出版，或在一个非同盟国成员国和一个同盟成员国同时出版的都受到保护; 2．作者非同盟任何成员国的国民，但其惯常居所在一个成员国国内，享有该成员国国民的待遇。”当事人的国籍、惯常居所以及作品的首次发表地均可成为适用该条约的根据。其中“惯常居所”与中国法上的“经常居所”是什么关系，尚需要在《法律适用法》的适用中进一步明确。

由于各国取得国籍、住所的规定不同，因而会出现国籍与住所的冲突，必须解决这类冲突，才能确定当事人的属人法。而“经常居所”是《法律适用法》提出的新概念，尚需在司法实践中积累相当的经验后才能对其法律冲突的具体情形及解决方法进行有价值的探讨，本章只限于对这一概念的理解及认定方法提出建议。