第五节　法 律 规 避

一、法律规避的概念

国际私法上所说的“法律规避行为”(evasion of law)，又称作法律欺诈(fraud a la loi，fraudulent evasion of law)，或称欺诈性设立连结点(fraudulent creation of points of contract)，是指涉外民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而得以适用对自己有利的法律。在国际私法上，对于这种变更连结点的行为，不承认其具有变更准据法的效力，而仍适用变更前的连结点所指引的法律，从而形成国际私法上的“法律规避制度”。法律规避制度并不否定连结点变更的事实，而是否认新连结点具有指引准据法的效力。

中国国际私法研究中，对法律规避问题一直比较关注，但总体说来，学者们的观点分歧不大，争议不多。迄今为止，人们的研究主要集中在如下几个问题上:(1)法律规避行为的构成要件。这方面的分歧稍多一些，但这些分歧没有体现出多少实质性的差异。(2)法律规避的性质。这主要是讨论法律规避制度与公共秩序保留的关系，国内几乎所有学者均认为二者是相互独立的制度，但并未阐明为什么要对二者进行比较，以及这种比较结果有什么意义。(3)法律规避行为的对象与效力。人们注意到，几乎所有国家均不允许当事人规避内国法律，而对于规避外国法律的行为，各国做法不一，但对于孰优孰劣，本国立法应当如何取舍，则一般没有展开分析。

中国《法律适用法》中对法律规避问题没有规定，不过1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这表明中国的态度是不允许规避内国法，而对于规避外国法的行为，则没有表明态度。《涉外解释(一)》第11条延续了这种态度:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”两条规定本质上相同，但后者强调手段的“故意”性质。

二、法律规避行为的要件

国际私法上的法律规避制度，始于1878年法国最高法院对鲍富莱蒙(Bauffremont)案的判决。基于对这一案件的分析，人们对法律规避行为的构成要件进行了不同的归纳，从而形成不同的观点。但自该案以后，国际私法已经历了一百多年的发展，对于法律规避制度的认识也理应有进一步的深化。另一方面，从现在的视角看，即便是对鲍富莱蒙案也有必要进行重新阐释，对于我们所习以为常的理解，很可能需要进行必要的调整。

该案中，原告是法国的鲍富莱蒙王子，其配偶鲍富莱蒙王妃原为比利时人，因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍。鲍富莱蒙王妃后来打算离婚，但当时的法国法律禁止离婚，而德国法律则允许，于是她只身移居德国并归化为德国人。随即她在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚，婚后她以德国公民的身份回到法国生活。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法院宣告她在德国的入籍、离婚以及再婚无效。法国冲突法规定，离婚依当事人的本国法，因而本应适用德国法，但法国最高法院认为，鲍富莱蒙王妃取得德国国籍的动机是逃避法国禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚都属无效。法国法院根据这一判例确定了一条原则，即在国际私法上，用规避法国法的方法而完成的行为无效。⁽⁴⁰⁾

人们对该案进行研究后，对于法律规避行为的构成要件进行整理，得出不同的结论，主要有“三要素说”、“四要素说”、“六要素说”等。但就其实质方面而言，三种学说没有根本差别，其中，“四要素说”得到更多人的支持。依这种学说，法律规避行为应具备以下要件:(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意。法国法院认定，鲍富莱蒙王妃变更国籍的动机，就是为了避开适用法国婚姻法，从而适用德国婚姻法达到离婚目的。(2)从规避的对象上讲，当事人规避的是本应适用的强行性或禁止性的规定。法国当时尚不允许离婚，这属于强行法。如果企图摆脱的是任意性法律，则不构成法律规避行为。(3)从行为方式上讲，当事人规避法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的。⁽⁴¹⁾鲍富莱蒙王妃变更的连结点是国籍，由于变成了德国人，得以在德国法院适用德国婚姻法，而如果没有变更国籍，则本应适用法国法。(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。⁽⁴²⁾“已经达到”的意思，应当是指新的连结点所指引的法律对当事人更有利，比如本案中，该女子通过变更国籍，得以适用德国法取得了离婚判决。

“三要素说”则省去了上述第四个要素，不强调行为的客观结果，不要求行为具有既遂性质。⁽⁴³⁾不过如下文将要指出的，法律规避行为的证明上，经常需要采用推定方法，如果当事人变更连结点后并没有得以适用对自己有利的法律，则很难推定其具有规避的“故意”。

“六要素说”中，主要是对上述各要素进行了不同的组合，实质上只增加了一个要件，即“受诉国必须是其法律被规避的国家”，也就是说，法院只有在当事人规避法院地强行法时，才援引法律规避制度而否定其变更准据法的效力⁽⁴⁴⁾，如果规避的是其他国家的法律，则不构成法律规避。但并非所有国家都要求这个要件，而且无论采用上述哪一说，均不能将每个要件都等量齐观，而须判明其中哪种要素具有本质性意义。

三、认定法律规避行为无效的根据

四要素说中的第三(变更连结点)、第四(目的已达到)两个要件反映不出本质要素。在国际民商交往中，变更连结点是十分常见的，变更连结点后，当然可能导致法律适用发生变化，这时新的连结点可能会指向对当事人更有利的法律，也可能会指向对其更不利的法律，不能说前者就是应受谴责的。因此，能够反映法律规避行为实质特征的要素只有两个:(1)当事人具有摆脱原准据法的故意;(2)这个原准据法又具有强行法性质。

(一)通说:欺诈性

在这两者中，人们传统上特别强调“动机”要素。实际上，对于鲍富莱蒙案，人们认为王妃的错误并不在于她摆脱了法国的婚姻法，而在于其行为的目的就是摆脱法国婚姻法。在传统国际私法上，法律规避行为的违法性主要是基于其规避法律的故意，而这种故意之所以要受谴责，在于这属于“欺诈性地设立连结点”，而欺诈是使一切归于无效的。当然，这里所说的欺诈或虚假设立、变更连结点，并不是说鲍富莱蒙王妃的德国国籍是假的——是真是假取决于德国国籍法的规定，法律规避制度并不过问这一问题，而只是否定国籍变更在国际私法上产生的效力，即不适用新国籍所指引的德国法，而仍适用原国籍所指引的法国法。

不过要采用这样的根据，则必须说明欺诈性应当如何认定。“故意”是一种心理状态，很难得到直接的证据，一般主要依靠外在的表现或结果来推定。在鲍富莱蒙案中有一个特别的情节，即该女子在德国离婚并再婚后，不久又回到法国生活，这使法国法院认为，她并不打算在德国长期生活，因而其变更国籍仅仅是为了规避法国不准离婚的法律，属于欺诈性地设立连结点。这样，该女子在外国生活时间的长短成了判断其行为欺诈性的依据。

这一推定方法并不是完美无缺的。首先，变更连结点的真实动机，应取决于变更连结点时的心理状态，事后的行为不一定能反映先前的动机。其次，推定是可反驳的，如果说该女子举证说，她回到法国是由于对德国生活不习惯，这一解释也并非全然不合情理。再次，学者们普遍认为，如果她能在德国生活得长久一点，则其处境可能会好得多，但究竟要呆多长，也没有明确的建议。如果法律规避行为基于欺诈而无效，那么这种行为是自始无效的，不论其在德国生活多长时间;而且，一国公民长期居住在另一国家并不罕见，国籍与住所本来就是可以分离的，该女子以法国为住所并不必然说明其国籍变更具有欺诈性。

其实在该案中，法院判决规避行为无效的真正原因并不在于行为的欺诈性，而在于对内国强行法的维护。具体说来，法国当时不允许离婚，该女子略施小计就离了婚，在法国法官看来，这是对法国法尊严的冒犯;而她不久后又回到法国生活，这会为其他法国人树立一个“坏”榜样，有悖于法国的公共秩序。长久以来，关于这一问题的研究把重心放在“故意”要件上，其实多少有点偏离了问题的核心，而忽视了维护公共利益的一面。

(二)本书的观点:公共秩序

1922年佛莱(Ferrai)案与鲍富莱蒙案有许多共同因素，但法国法院却作出了不同的判决。佛莱夫妇是一对意大利夫妇，二人打算离婚，这是意大利法所不允许的，而法国当时已经允许离婚。因此两人协商，由妻子归化为法国人，在法国提起离婚诉讼。⁽⁴⁵⁾与鲍富莱蒙案相比，本案中当事人设立连结点的“欺诈”性质更清楚一些，而法国法院却作出离婚判决。如果说欺诈使一切归于无效，则不应如此。但这时法国已经允许离婚，如果不允许本案当事人离婚，倒是与法国的公共秩序不相容的。

这两个都是法国的判例，因而上述对比应当能揭示出，法律规避行为之所以无效，其根本的原因在于与公共秩序的抵触性。与公共秩序抵触本来就应当使行为无效，更何况是以欺诈方式达成这种目的的。

黄进教授指出，在澳门法上，以下五种情况并不视为法律规避:(1)当事人改变了国籍，但他在新的国籍国连续居住，且该国籍正是该当事人长期期望取得的。(2)某当事人错误地规避不存在的某个实体规范的适用。(3)某当事人改变连结点时，选择了一个错误的连结点，因而未能适用对其有利的法律。(4)某当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上没能设立成功。(5)如果某个法人在特定国家设有“住所”，不论其选择该住所的用意何在，不能将此项选择视为法律规避。⁽⁴⁶⁾这些例外规定也可以加强本书上述观点的说服力。如果法律规避行为是因欺诈而无效，则上述例外都是不能成立的;而如果无效的根本原因在于公共秩序，则这些例外规定就是合理的:(1)如果当事人变更了国籍，却在新国籍国长期居住，则不会对原国籍国的公共秩序产生影响，正如鲍富莱蒙王妃如果呆在德国不回来，则不太会对其他法国人产生示范效果。(2)如果当事人想规避的强行法并不存在，比如假设法国当时也允许离婚，则她在德国离婚并不会损害法国的公共秩序。(3)如果她转变国籍没有成功，则摆脱不了法国法。(4)如果她归化到另一个禁止离婚的国家，则同样不能离婚，也不会损害法国的公共秩序。(5)只有第五种例外特殊一些，但另一方面，它却更加明确地排除了对于“动机”的考虑，只要法人在其新国籍国有住所，“不论其选择该住所的用意何在”，均不视为法律规避行为。

因此，就宗旨与实质而言，法律规避制度与公共秩序制度是一致的。认清这一点之后，我们再来讨论法律规避制度与公共秩序保留的关系，视角可能就有所变化了。

四、法律规避问题与公共秩序问题的关系

(一)目前通说对二者关系的观点及其评价

多数学者认为，公共秩序保留着眼于外国法的内容和适用结果，而法律规避却着眼于当事人的虚假行为，因而二者的性质不同，是两种独立的制度。

(1)法律规避是当事人故意通过设立、变更连结点的行为引起的，是个人行为;公共秩序保留则是由当事人以外的原因引起的，是国家行为。

法律规避行为与法律规避制度是两回事，而上述观点则把二者混淆了。法律规避行为是当事人实施的，而法院适用法律规避制度否认法律规避行为的效力，却是国家的行为。这两种制度排斥外国法的适用，都是基于外国法的适用结果，都在于保护法院地的公共秩序，本质上是一致的。

(2)对当事人来讲，法律规避与公共秩序的后果不一样:因公共秩序而不适用所援引的外国法，当事人无须负法律上的责任;而对法律规避行为，则不仅使其规避目的达不到，而且行为人还可能要对其法律规避行为负法律上的责任。

但从各国法律的规定来看，法律规避行为无效的后果，只是否定新的连结点有指引法律的效力，并未见到有什么立法或判例中说到行为人要负其他法律责任，也没有学者深入介绍，行为人应当在什么情况下、承担何种责任。

因此，上述区别大多并不存在。由于法律规避行为无效的根本原因在于与公共秩序相抵触，因而法律规避制度与公共秩序保留制度在本质上是一致的，可以视为公共秩序保留制度的特殊类型。但对于为什么一定要将这两种制度进行对比，以及比较出上述结果后又能体现出什么样的意义，人们也没有进行延伸讨论。

(二)两种制度的协调方法

既然两种制度在本质上是一致的，因而其适用方式也应当更密切地结合起来。以公共秩序保留制度排除本应当适用的外国法以后，多数国家代之以适用法院地法，不过既然法院地的冲突规范指向了该外国法，那么代之以法院地法肯定是不合理的，这只是不得已的办法。这是公共秩序保留制度最主要的麻烦。

法律规避行为之所以无效，同样在于其结果损害公共秩序，但其特殊性在于，当事人是通过变更连结点的手段达到这一目的的，因此，也需要考察其中是否有欺诈因素。

(1)如果能证明当事人变更连结点的动机在于规避内国强行法，则可以初步认定其不产生变更准据法的效力;但同时也要考察一下，这个内国强行法的意图是什么，如果它维护的只是国内公共秩序，则并非必须维护，当事人变更连结点不一定需要按法律规避论处;如果该法企图维护的是国际公共秩序，则不允许规避。

(2)如果当事人的动机是规避外国强行法，也可采用上述步骤。如果该强行法的意图是维护该国的国际公共秩序，则规避行为无效;如果维护的是其国内公共秩序，则规避行为可以有效。

但不论哪种情况下，如果适用外国强行法的结果与内国公共秩序相抵触，则可以回过头来认可当事人变更连结点的效力，适用新的连结点所指引的法律，因为这种情况下，当事人变更连结点所追求的愿望是值得同情的，它想规避的是内国断不能认可的判决结果。适用新的连结点所指引的法律，总比适用法院地法要合理得多。可见，外国的强行法只有在内国公共秩序允许的范围内，才能得到保护，这里所说的内国公共秩序，也只是内国的“国际公共秩序”。当然，如果对案件进行审查后发现当事人并未变更连结点，则只能适用公共秩序保留制度，与法律规避制度无关。

用这种理解解释鲍富莱蒙案与佛莱案的差别，我们可以发现，这两个案件的判决结果并不矛盾。在佛莱案中，当事人虽然“欺诈性”地设立了连结点，但如果否定其变更准据法的效力，则必须适用意大利法禁止其离婚，而这与法国的公共秩序不相容，因而回过头来承认其法律规避行为的效力，适用新的连结点(即法国国籍)所指引的法国法，准许其离婚。

与通说的不同在于，本书的上述建议将法律规避制度与公共秩序保留制度纳入同一个体系，相互配合适用，能够避免二者各自的一些严重缺点，从而能在内国公共利益与当事人的正当期望之间达到更好的平衡。一方面，这能使得一些合理的法律规避行为取得效力;另一方面，又能至少部分地增进公共秩序保留制度的合理性，在基于公共秩序而排除外国法的适用后，并不是一律代之以法院地法，而可以适用新连结点所指引的法律，这一般比法院地法更合理。如果把法律规避作为一个独立的问题，与公共秩序保留制度割裂开来，则无法在二者间建立这种联系。此外，对于外国强行法给予一定的保护，有利于推动合理的国际民商交往秩序的建立，但同时又将对外国法的保护限制在内国公共秩序所能允许的范围内，从而能使这种保护得到真正的落实。

我国《涉外解释(一)》第11条没有采用“欺诈性”的措辞，但“故意制造连结点”的意思也差不多。经过上面的讨论之后，我们可以知道在这种“故意”的认定上，最终是以法院地的公共秩序为标准的。