第三节　反　致

在前面的讨论中，当我们说起“冲突规范指向外国法”时，是指向外国实体法。冲突规范的目的是选择用来解决争议的实体法，如果指向外国冲突法，则法律选择过程又要重新开始，而这一次却是根据外国冲突法来选择法律，因而很可能最后会指向内国冲突法上所预想不到的实体法，更会使当事人无所适从。但在许多国家，在有些情况下的确会指向外国冲突法，然后再根据外国冲突规范的指引去寻找准据法，这种现象称作“反致”(Renvoi)。

一、反致的概念及构成要件

(一)反致的概念

在某些情况下，法院按照法院地冲突规则的指引应当适用外国法，但认为这一指引不是指向外国的实体法，而是指向对方的整个法律体系，包括其冲突法，而依该外国冲突法的指引，却应适用法院地国或第三国的法律作为准据法，最后法院根据这一指引适用法院地或第三国的实体法来判决案件，这构成广义的反致。它又包括直接反致(即狭义的反致)、转致、间接反致和双重反致(或完全反致)几种类型。

一般认为，反致制度始于1878年法国最高法院判决的福果案(Forgo's Case)，虽然在此之前英国已经有同类案例。该案案情是，福果是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子，1801年出生，从5岁起随母亲居住在法国，直至68岁时未立遗嘱而亡。按照法国法律，取得法国住所需要经过政府批准，而在巴伐利亚法上，住所是指事实上的住所，不需要经过法定手续。由于他一直没有取得法国法上所要求的批准，因而依照法国法律，他的住所仍在巴伐利亚，虽然巴伐利亚法律认为他的住所在法国。福果死时在法国银行留有一笔存款，其时，他的母亲和妻子都已亡故，而他又无子女兄弟姐妹，因此他母亲的旁系亲属向法国法院对这笔遗产提出继承请求。法国波尔多法院受理此案。

依法国冲突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚继承法，这些亲属对这笔存款拥有继承权。但法国法院认为，法国冲突规范指向巴伐利亚法时，包括它的冲突法，而巴伐利亚冲突法却规定，继承应适用死者死亡时的住所地法，按照巴伐利亚法律，福果死亡时的住所在法国。于是，法国法院便依据巴伐利亚冲突法的指引，适用法国继承法。依法国继承法，非婚生子的旁系亲属没有继承权，因而福果的存款属于无人继承财产，收归法国国库。⁽²¹⁾

在这一案件中，法国法院似乎有明显的利益取向。法国法院背离自己的冲突法，宁可适用对方的冲突法，从而可以适用法国实体法来使这笔遗产归法国国家所有，这有可能是其人为地创设这一新规则的真实动机。这种可能有所偏心眼的做法本身并不是国际私法所提倡的。不过这一案件仍然很快引起人们的高度重视，开始对这种新的规则的性质、功能进行大量分析。最初，学者们基本上持反对态度，但“由于最高法院连续采用反致，所以各下级法院有分歧的判决越来越少，而且实际上几乎已经消灭”。⁽²²⁾可见，反致的主要推动力来自法国最高法院，尽管其在理论上尚未能做到自圆其说，但由于人们认为这一规则能在某种程度上符合自己的需要，特别是由于认为这能促进判决结果的一致性，因而许多国家也予以仿效。当然，多数情况下，各国法院适用反致制度并不见得是出于自私目的，而且采用反致的结果也并不一定总是有利于内国国家或者公民。

(二)反致的适用领域

反致制度产生的前提，是各国对同类法律关系采用不同的冲突规范。在有些领域，各国采用的冲突规范一致，比如各国均对不动产物权适用不动产所在地法，就不存在互相指引对方冲突法的问题。在合同准据法的选择方法上，各国也无实质差异:首先允许当事人选择法律，当事人选择的应当是实体法，而不是冲突法;当事人没有选择法律时，各国也均适用与合同有最密切联系的法律。

在国际私法上，冲突规范之间的冲突最严重的领域，是属人法上本国法主义与住所地法主义的冲突，因而反致也主要发生于能力问题上，以及婚姻、家庭、继承等与人身关系密切的领域。如英国主要在以下问题上接受反致:遗嘱的形式问题，遗嘱的实质要件问题，无遗嘱继承，子女因婚姻准正的问题，婚姻的形式及能力问题。⁽²³⁾在日本，只有在采用当事人国籍作为连结点的问题上，才接受反致，而且只限于当事人本国法与日本法之间发生反致，如其1898年《日本法例》第29条规定:“应依当事人本国法时，如依其本国法应适用日本法⁽²⁴⁾，则依日本法。”而如果日本冲突法指向当事人住所地法等，则日本不接受反致。1989年修订后的《日本法例》仍采用上述规定。

1896年《德国民法施行法》最早在立法上确认反致制度，依该法第27条，德国在行为能力、婚姻、夫妻财产制、离婚及继承领域接受反致，而1986年修订的《德国民法施行法》第4条(1)规定:“根据本法规定应适用某一外国的法律时，应包括适用该国的冲突规范。如果依该国法律规定反致德国法，则应适用德国的实体法。”⁽²⁵⁾这应当理解为比较全面地接受反致，但实际生活中，其适用范围仍然会局限在那些适用属人法的领域，因为合同、物权等领域没有发生反致的空间。

从晚近颁布的一些国际私法法典来看，越来越多的国家有条件地在一定领域内、一定程度上采用反致。如意大利以前拒绝反致，但其1995年《意大利国际私法制度改革法》第13条规定:“1．在以下条文中指向外国法时，对外国国际私法向另一国家现行法律的反致应予考虑，如果:(1)依据该国法律接受反致;(2)反致指向意大利法律。……”，即只接受外国法向意大利法的反致。又如《瑞士联邦国际私法》则主要在适用领域上进行限制，其第14条规定:“当所适用的外国法反致瑞士法或转致另一国家的法律时，只有当本法有规定时，才考虑接受反致或转致。有关公民的身份问题，外国法的反致予以接受。”

但也有很多国家不接受反致。我国《法律适用法》第9条也是如此:“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”下文的讨论将试图为这种做法提供理论支持。

(三)反致的构成要件

从福果案可以看出，反致有三个构成要件:

1．法院地法接受反致，即认为自己的冲突规范指引某一外国法时，包括对方的冲突法，并愿意适用对方冲突法所指引的法律作为准据法。如果法院地冲突法只指向该外国的实体法，则直接依该实体法判案，就不会产生反致问题。这是反致产生的主观要件。

2．相关国家的冲突规范彼此存在冲突，这是反致产生的法律要件。对于同一类法律关系，各国采用的冲突规范往往有差异，比如对能力与身份问题，英美法系适用住所地法，许多大陆法系国家则适用本国法;或者虽然冲突规范相同，但对其连结点的内涵有不同的解释，比如同样适用住所地法，但英国法上的住所概念特别强调当事人有在此“永久居住”的意思，而《瑞士联邦国际私法》第20条则规定“本法所指的住所，就是当事人的利益中心所在地”。如果两国对同类民事关系规定的冲突规范相同，理解也一致，比如法院地冲突规范指向当事人本国法，而其本国法的冲突规范也指向本国法，则不会发生反致。

3．相关国家的冲突规范之间存在致送关系，这是反致产生的客观要件。例如对不动产的法定继承，美国冲突法规定适用不动产所在地法，日本冲突法则规定适用被继承人的本国法。如果一个日本公民死于美国并在美国遗下不动产，其儿女在美国提起继承诉讼，美国法院依本国冲突规范适用不动产所在地法即美国法，并不发生指引日本法的情况;反之，如在日本提起诉讼，日本法院依本国冲突规范适用被继承人的本国法即日本法，也不发生指引美国法的情况，反致问题也无从产生。

二、反致的类型

(一)直接反致

直接反致(狭义的反致)是指对于某一涉外民商事案件，法院按照本国的冲突规范指向外国法，而该外国法的冲突规范却指向法院地法，最终法院适用法院地的实体法判决案件。法国称之为“一级反致”，上述福果案就是典型例子。简单地说，就是法国法指向了巴伐利亚法，而巴伐利亚法又反过来指回了法国法。需要澄清的是，法国接受反致，所指向的是巴伐利亚冲突法;而巴伐利亚不接受反致，其所指回的是法国的实体法。

(二)转致

转致是指对于某一涉外民商事案件，法院地冲突规范指向甲国法，而甲国的冲突规范指定适用乙国法，最后法院以乙国实体法为准据法判决案件。转致在法文中称为“二级反致”。英国法院在1887年判决的“特鲁弗特案”(Truffort)是这一方面的经典案例。⁽²⁶⁾特鲁弗特是一个瑞士公民，住所在法国，在英国有动产。特鲁弗特死在法国，留下一项遗嘱，指定由其子继承其在英国的全部财产。其子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院适用瑞士继承法(被继承人的子女应继承90%的遗产)判决此案。⁽²⁷⁾

(三)间接反致

间接反致是指对于某一涉外民商事案件，法院依本国的冲突规范应适用甲国法，而依甲国的冲突规范又应适用乙国法，依乙国的冲突规范却应适用法院地国法，法院因此适用自己国家的实体法作为准据法。例如，一个阿根廷公民在中国有住所，死于中国，在日本留有不动产，其子女因该不动产的继承在日本法院涉讼。日本法院依1898年《日本法例》第25条“继承依被继承人本国法”的规定，认为应适用阿根廷法; 1974年《阿根廷国际私法草案》第30条规定:“不论遗产的种类或场所，继承适用死者最后住所地法”，即中国法;而中国《法律适用法》第31条规定:“……不动产法定继承，适用不动产所在地法律”，即应当适用日本法律。如果日本法院据此适用自己的实体法，即构成间接反致。

(四)外国法院说

外国法院说即双重反致(Double Renvoi)或完全反致(Total Renvoi)，是英国冲突法中的一项独特制度。⁽²⁸⁾它是指英国法官在处理某些涉外民商事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官将“设身处地”地将自己视为该外国的法官，再依该外国对反致所抱的态度，决定最后应当适用什么法律。比如英国法院在受理案件后，首先适用自己的冲突法指向当事人的住所地法(比如法国法)，但它认为这首先指向对方的冲突法。然后，英国法官将自己设想成一个法国法官，设想法国法官受理这个案件时会如何处理——法国法官将适用法国的冲突规范，指向当事人本国法即英国法，而法国是接受反致的，因而它指向的是英国冲突法，而英国的冲突规范又会指向当事人的住所地法，即法国法，但这一次被理解成指向法国实体法。如果从英国法官受理案件时起算，这一过程经历过两道反致，如下图所示，一次是法国向英国的反致(2)，一次是英国向法国的反致(3)，因而称作“双重反致”。

图4－1　双重双致

而如果对方不是法国，而是不接受反致的国家比如中国，则英国法院指向中国冲突法，中国不接受反致，因而其冲突法只会指向英国的实体法，英国法院遂适用英国实体法判决案件。这构成前述的直接反致，只经历了一道反致。

图4－2　单一反致

三、人们赞成反致的理由

(一)增强法律选择的灵活性

其实在法国的福果案之前，英国于科利尔诉里瓦茨案中就已经采用了反致制度，而其目的则是增强法律选择的灵活性，绕过英国法上一些僵硬的规定，而促成法院所期望的判决结果。莫里斯指出，当时英国采用反致是基于以下原因:“第一，那时的英国冲突规则很刻板，坚持遗嘱的形式只能依照遗嘱人的最后住所地通行的形式;第二，相邻的欧洲国家的冲突规则却灵活得多，对于遗嘱的形式允许或者依照遗嘱人的属人法，或者依照遗嘱制作地法;第三，对那些确实表达了遗嘱人的最后意愿，而只是在形式上有缺陷的遗嘱，法院倾向于维护其有效性。”⁽²⁹⁾该案中，一个英国公民在比利时订立一份遗嘱与六份附录，其中有两份附录符合比利时法上规定的形式，另外四份符合英国的形式要求，但不符合比利时的要求。依照英国法，他的最后住所在比利时，而依照比利时法，由于他未能取得比利时的批准，因而其最后住所仍然在英国。

对于前两份附录，英国法院立刻承认其有效，适用的英国冲突规范是“遗嘱的形式适用立遗嘱人最后住所地法”，即比利时的实体法。⁽³⁰⁾另外四份附录不符合比利时法的要求，如果采用上述冲突规则，则属无效。于是英国法院采用了反致:英国冲突法指向比利时法(立遗嘱人最后住所地)，但指向的是比利时冲突法，依比利时冲突法，遗嘱的形式应适用立遗嘱人本国法，即英国法，因此英国法院根据英国法认定这四份遗嘱有效。⁽³¹⁾

可见，英国法院采用反致的导向是明确的，即克服原有冲突规范的僵硬性，尽量促成遗嘱在形式上有效。但六份附录并无本质上的差异，英国法院却只对后四份采用反致，这种灵活性很难在逻辑上自圆其说。

在现代国际私法上，完全可以通过其他方式来实现这种灵活性，特别是在形式有效性问题上，往往同时规定多个选择性连结点，满足任何一个连结点指引的法律，该行为在形式上即有效，比如，英国完全可以改变传统的刻板要求，而规定，遗嘱形式满足立遗嘱人住所地法、本国法或立遗嘱地法之一的要求即为有效，这时完全不需要反致制度。实际上英国正是这么做的，其1816年《金斯唐法》规定了四种选择性连结点，1963年《遗嘱法》又取代了它，规定了更多选择，因而更不需要在这一领域实行反致了。

不仅如此，早期判例中，反致是一种例外情形，而随着其进一步的发展，反致的适用也越来越制度化，特别是在成文法国家更是如此，比如1986年《德意志联邦关于国际私法的立法》第4条(1)规定:“根据本法规定应适用某一外国的法律时，应包括适用该国的冲突规范。如果依该国法律规定反致德国法，则应适用德国的实体法。”⁽³²⁾既然是“应”，反致就不再是选择性的了，法院必须适用德国实体法，哪怕其结果并不合理。因此，反致被制度化、成文法化以后，其原有的灵活性丧失了。

(二)有利于实现判决结果的一致性

早期国际私法基本上是把实现判决结果的一致性作为最终目标，这一思维方式到20世纪下半叶发生了变化，但无论如何，这仍然是进行法律选择时必须考虑的重要因素。

反致的确能在某种程度上达成判决的一致性。例如福果案中，原告无论在法国起诉，还是在巴伐利亚起诉，都将适用法国继承法，而得不到这笔遗产。而且，由于这种一致性是接受巴伐利亚法的反致而达成的，法国冲突法在表面上还作出了让步，似乎体现了对巴伐利亚法律完整性的维护和尊重。至于实体结果对于当事人是不是公平，反倒没有人去关注了。

不过如果只对福果案进行考察，就会忽视一个重要因素，即该案发生时，巴伐利亚并不接受反致，它的冲突法指向法国法时，的确是指向法国的实体法，而如果反致真的很合理的话，巴伐利亚也会采纳的，那么它的冲突规范指向的也将是法国的冲突法。按照正常的逻辑，这时法国法院应接着适用法国冲突法，再一次指向巴伐利亚冲突法，如此循环往复，就成了人们所说的“乒乓球游戏”。

但实际上法国法院不会这样做，在对方冲突规范指向法国冲突法时，它却将其理解为指向法国的实体法。游戏到此终止，最终以适用法国实体法结案。这就属于对巴伐利亚冲突法的曲解，并不是“有利于维护外国法的完整性”。这样做也不利于达成判决结果的一致性:(1)在两国均不接受反致的情况下，如果在法国起诉，法院会适用巴伐利亚继承法;如果在巴伐利亚起诉，则会适用法国继承法。判决结果不一致。(2)在两国都接受反致的情况下，案件如果在巴伐利亚法院起诉，最终将适用巴伐利亚继承法;而如果在法国起诉，最终将适用法国继承法，判决结果仍然不一致，并且双方的判决都与其自身冲突法原来指引的目标刚好相反。(3)只有像福果案那样，一方不接受反致的情况下，才能实现判决结果的一致性，因此反致是一种不宜推广的制度。⁽³³⁾但目前已有不少国家采用反致，因而上述第二种情况会越来越常见。

因此，整体上来说，反致制度应当属于20世纪上半叶以前的产物，随着采用反致的国家的增多，它不仅不能充分发挥其传统的长处，反而有可能成为一种沉重的包袱;而且现代国际私法上已经有许多措施可以取代其功能，因而这一制度已经不合时宜了。因此，我国《法律适用法》第9条规定“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”，即不接受反致。