第二节　先 决 问 题

一、先决问题的概念及构成要件

先决问题(incidental problem)是主要问题(principal question)的对称，有时也译作“附带问题”，是由德国学者梅尔基奥尔(Melchior)和温格勒尔(Wengler)于1932、1934年提出的。有些国际私法案件中，争讼问题的解决必须以解决另外一个问题为前提，这个争讼问题称为主要问题，而这“另外一个问题”如果满足一定的条件，则称为先决问题。在澄清这些条件之前，先考察1968年英国本伦特任德诉英国婚姻登记员案。⁽¹⁶⁾

该案的案情是，一意大利男子与一瑞士女子结婚，二人结婚时住所在瑞士，后在瑞士离婚。离婚后男方打算在英国与一位西班牙女子结婚，英国婚姻登记机关以其前一婚姻尚未解除为由，拒绝为其进行结婚登记。该男子遂在英国法院对婚姻登记员起诉。

该案中，当事人所争讼的是该男子的再婚能力问题(主要问题)，依法院地(即英国)冲突法，结婚能力依当事人住所地法(瑞士法)。而认定该男子具有结婚能力的前提是其离婚有效。后者本身可以构成一个独立的问题，即使并未发生这个关于再婚能力的争讼，当事人也可以提起独立的案件，请求英国法院确认其离婚有效。对于这一离婚效力问题，英国法院有两种处理方法:

(1)如果当事人在英国法院单独提起离婚效力之诉，英国法院将依英国冲突规则，适用当事人的婚姻住所地法，即瑞士婚姻法。瑞士允许离婚，因而其离婚有效。在此基础上，可以认定该男子具有再婚能力。

(2)但在本案中，离婚的效力问题又是作为该男子再婚能力问题的组成部分出现的，英国法院也可以根据其与主要问题的联系，尽可能使二者的法律适用具有一致性，因而对这一问题适用主要问题的准据法，即瑞士法(结婚能力依当事人住所地法)。或者也可以理解成，英国法院受理的是结婚能力案件，依英国冲突法，结婚能力案件应当全面交给瑞士法处理。瑞士法在考察男方的结婚能力时，也须先确认其离婚的效力，而由于男方是意大利人，瑞士法上也会将这一离婚看作是涉外离婚，依据瑞士冲突法，离婚效力适用当事人本国法，即意大利法，而当时意大利不允许离婚，只允许别居。这样的话，该男子的前一婚姻尚未解除，他不具有再婚能力。

总之，对于这个前提问题，英国法院既有理由适用主要问题准据法所属国的冲突规则，也有理由适用法院地的冲突规则，但二者导致的最终结果正好相反。因此，冲突法上必须确定，先决问题究竟是应适用主要问题准据法(瑞士法)上的冲突规则，还是适用法院地(英国)的冲突规则。

从上面的介绍可以看出，先决问题不同于一般的前提问题，而须具备三个条件:

(1)对主要问题，依法院地国的冲突规则应适用外国法作准据法。由上例可以看出，先决问题上的法律冲突发生于法院地法与主要问题准据法之间。如果在主要问题上，法院地法的冲突规则指引的准据法是法院地法本身，则不会出现法院地法与准据法之间的不一致。比如上例中，如果当事人结姻能力问题适用英国法，则主要问题准据法就是法院地法，就不会发生二者冲突规范之间的冲突。

(2)先决问题本身含有涉外因素，相对于主要问题来说具有独立性，可以作为一个单独的涉外案件向法院起诉，并有它自己的冲突规范可以援用。例如上例中，即使该男子并不打算再婚，也可以单独请求法院确认其前一离婚的效力。

(3)法院地法关于先决问题的冲突规范，与主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同，二者为先决问题指引的准据法不同，而这两个实体法对先决问题的回答完全相反，从而导致主要问题的判决结果截然不同。比如上例中，依瑞士冲突规范指引的意大利法，该男子无再婚能力;而依英国冲突规范指引的瑞士法，则有再婚能力，结果正相反。

在上一案件中，英国法院最终适用了主要问题准据法所属国(瑞士)的冲突规范，指向意大利实体法，从而认定该男子的离婚无效，没有再婚能力。

再举一个相反的例子。

李先生于1938年在家乡广东台山与范女士结婚，婚后一直无子女。1943年，李先生前往美国定居，并与美国籍的周女士在美国内华达州结婚。1981年李先生在美国去世，其遗产中有一处位于广州市的四层楼房。1986年5月，离开台山到香港定居多年的范女士得知李先生去世，到广州办理继承上述房产的证明，同年7月取得房产证。周女士得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李先生的上述房产。法院最后依据中国《婚姻法》判定李先生与周女士在美国缔结的婚姻属于重婚，无效，因而驳回原告的继承请求。⁽¹⁷⁾

这一案件中，并不存在真正意义上的先决问题。该案中的主要问题是不动产继承问题，而依照我国法律，不动产继承适用不动产所在地法，即中国法。因此，中国法既是法院地法，又是主要问题的准据法，因而不会出现“对先决问题适用法院地冲突规范”与“对先决问题适用主要问题准据法所属国的冲突规范”的结果完全相反的情形——因为“法院地法”就是“主要问题准据法”。

但要确定周女士是否拥有继承权，仍然要首先确认其婚姻是否有效。这时该婚姻的效力是一个独立的问题，应当适用中国的冲突规范，而不会适用外国的冲突规范——因为“法院地冲突规范”与“主要问题准据法所属国的冲突规范”都是中国冲突规范。当时尚未制定《法律适用法》，而依据《民法通则》第147条，中国公民与外国人结婚的，适用婚姻缔结地法，即适用美国内华达州法律。⁽¹⁸⁾本案中，法院适用中国《婚姻法》并不正确，但并未对最终结果产生妨碍，因为依内华达州法律，在前一婚姻尚未解除的情况下，缔约新的婚姻也属无效，因而李与周的婚姻不具有效力;或者，即使内华达州的法律认可重婚，中国法院也可基于公共秩序否定其效力。

因此，对于本案中继承问题的解决来说，李与周的婚姻是否有效属于必须解决的“前提问题”，但并不构成国际私法意义上的先决问题。先决问题引起冲突法之间的冲突，而本案中并未出现这种情况。

二、先决问题的准据法

在先决问题的准据法的确定上，各国规定与学说差异很大。梅尔基奥尔、温格勒尔、罗伯逊和沃尔夫等认为，先决问题是主要问题的组成部分，不应人为地割裂开来，既然法院地国的冲突规范指定了主要问题的准据法，那么先决问题也应依该准据法所属国的冲突规范来指引法律，以求得与主要问题一致的判决结果，否则将是对该国法律的歪曲。从英国、加拿大、美国和澳大利亚等普通法系国家的司法实践来看，在大多数的情况下，是适用主要问题准据法所属国的冲突规范，而不适用法院地国的冲突规范。⁽¹⁹⁾

另一些学者，如拉佩(Raape)、努斯鲍姆和科马克(Cormack)、莫利(Maury)等认为，如果先决问题是作为一个独立的案件起诉，法院将适用法院地国的冲突规范来确定其准据法，那么当该问题与另一个问题联系在一起时，同样应该适用法院地的冲突法，否则就会出现矛盾的情形，即同样一个问题在同一个法院，作为先决问题出现时的处理结果与作为独立问题出现时的结果不一致。⁽²⁰⁾

应当说，这两种考虑均有道理，很难抽象地说哪一种做法更可取。这反映了国际私法的局限性:有时确实只能是满足于提供一个法律选择标准，聊以为涉外民商事关系提供一个法律秩序，而无法保障其合理性。

但另一方面，由于现代国际私法上增强了法律选择的灵活性，因而似乎可以在某种程度上采取“个案解决方法”，根据案情来确定对先决问题是适用法院地冲突法，还是适用主要问题准据法所属国的冲突法。美洲国家组织1979年国际私法会议通过的《关于国际私法一般规定的公约》第8条也规定:“因主要问题而提出的先决问题不一定按适用于主要问题的法律解决。”现代国际私法提倡内容定向、结果定向，因而在个案中究竟是否适用“适用于主要问题的法律”，取决于它是否能够服务于公正的案件结果。

《法律适用法》对先决问题未作规定，《涉外解释(一)》第12条则填补了这一空缺:“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”这是将先决问题与主要问题剥离开来，作为一个独立的问题看待，因而属于上述的“法院地法说”。既然“法院地法说”与“准据法说”很难抽象地评判孰优孰劣，而采用前者更易于操作，因而《涉外解释(一)》的选择是明智的。