第一节　识　别

一、识别的概念

国际私法中的识别(characterization)，是指依据一定的法律观念或法律概念对有关事实构成的性质作出“定性”(qualification)或“分类”(classification)，将其归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。⁽¹⁾简单地说，识别就是法院在受理案件后，判明案件所涉争议属于何种法律关系(或法律问题)，从而确定应当适用什么样的冲突规范。比如法院受理案件后，首先应当明确这是一个涉外物权案件，还是一个涉外侵权案件。如果是前者，则应适用“物权适用物之所在地法”这一冲突规范来选择法律;如果是后者，则应适用的冲突规范一般是“侵权行为适用侵权行为地法”。识别是法院审理案件过程中的必经程序，但在某些情况下，似乎有理由认为需要依据某个外国法进行识别，而其结果又与法院地法的识别结果不一致，从而出现识别冲突。

在纯国内案件中，法院也需要进行识别，比如任何一个法院受理案件时，都得先弄清本案是一个刑事案件，还是一个民事案件;是一项合同争议，还是一项侵权行为之诉。但国内案件的识别过程中不存在法律选择问题，因而不存在“识别冲突”。⁽²⁾而在涉外民商事关系中，由于涉及多国法律，就得明确法院应当依据哪一国法律进行识别，因为识别不同会导致援引不同的冲突规范，从而选择不同的准据法。初看起来，法院当然应依据法院地法进行识别，但如果其冲突规范指向外国法作为准据法，而该外国法本身对这一法律关系并不这样识别，则法律选择的合理性就可能令人怀疑。由于识别是适用冲突规范的前提，因此识别问题就成了国际私法上的一个基本问题。解决识别冲突，就是解决依据哪一国法律来进行识别的问题。

以法国最高法院1889年“马耳他人婚姻案”(Maltese Marriage Case)为例。安东夫妇均系马尔他人，在马尔他结婚，1870年以前，他们在马尔他设有住所。后来，他们移居到当时法属阿尔及利亚，安东个人在那里置有土地。1889年，安东去世，其妻在阿尔及利亚法院提起诉讼，除请求享有夫妻共同财产的一半外，还主张对死者土地的四分之一享有用益权。阿尔及利亚法院受理了这一案件。当时阿尔及利亚是法国殖民地，适用法国法律。

法院受理案件后，当然会适用法国冲突法来指引准据法。但在这之前，须首先明确案中的争议属于哪一类法律关系，然后才能确定适用法国的哪一条冲突规范。如果按照马尔他的法律来识别，未亡妻只能以配偶权利为依据取得亡夫的遗产，即这一问题属于婚姻法上的夫妻财产制问题，那么应当采用法国法上关于婚姻财产关系的冲突规则，即适用当事人结婚时的住所地法，在本案中为马尔他的法律。依马尔他实体法的规定，未亡人可以取得死者四分之一地产的用益权。

但如果按法院地法(法国法)进行识别，则她是以继承权取得亡夫的遗产的，即该问题属于继承问题。依法国冲突法，不动产继承适用不动产所在地法，由于本案中遗产为位于阿尔及利亚的不动产，因而应当适用法国继承法。按法国继承法的规定，她将不能取得已死配偶土地的用益权。⁽³⁾

该案中，受理法院依据马尔他法律进行识别，将其定性为夫妻财产制问题，然后，适用法国关于夫妻财产关系的冲突规范，即适用安东夫妇结婚时的住所地(马尔他)法，安东夫人可以取得其亡夫四分之一的地产。

识别冲突问题是德国法学家卡恩(Franz Kahn)和法国法学家巴丹(Bartin)相继于1891年、1897年提出的，他们认为，即使两国规定了相同的冲突规范，如果其中的法律概念的内涵并不相同，也会对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范。卡恩把这种冲突叫做“隐存的法律冲突”，巴丹称之为“识别冲突”，英国的戴西和莫里斯(Morris)则称其为“冲突规则的冲突”。⁽⁴⁾

但巴丹认为识别只包括对法律关系的解释，比如判明所涉争议是属于物权关系，还是属于侵权关系，其目的在于确定适用哪一种冲突规范。而卡恩则认为识别还包括对连结因素的解释，比如物之所在地如何理解等。今天也有学者认为，所谓识别冲突，是指在涉外民商事案件中，由于法院地法与相关的外国法对相同“冲突规范中的同一法律概念”赋予不同的内涵，或者对同一事实的法律性质作出不同的定性，因而采用不同国家的法律进行识别就会导致适用不同的冲突规范，最终指向不同的准据法。⁽⁵⁾

本书认为，对“冲突规范中的同一法律概念”赋予什么内涵，或者说对连结因素如何解释的问题是在冲突规范确定之后才发生的，应当适用该冲突规范所属国的法律来解释，因而不存在识别冲突。比如，如果将争议识别为物权问题，则适用物之所在地法，至于“物之所在地”在哪里，即应依照物之所在地法来解释，不会发生识别冲突问题。因此，识别冲突应只限于对“范围”的定性，即当事人间的争议属于哪一类民事法律关系(物权关系、合同关系、侵权关系等)，或法律问题(当事人的权利能力、行为能力等)。

二、识别冲突的产生原因及主要场合

一般说来，产生识别冲突的主要原因有:

第一，有的国家法律中有独特的法律概念，依照法院地法无法对其进行归类。例如有的国家所规定的占有时效制度、别居制度都是我国所没有的，我国法院受理这类案件后，即无法依照中国法进行定性。

第二，不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。就像上述“马耳他人婚姻案”中，依不同国家的法律进行定性，争议内容就属于不同类型的法律关系，因而将适用不同的冲突规则来指引准据法;再如前面详细介绍过的美国“奥汀诉奥汀案”，纽约州法院将其识别为合同纠纷，因而适用了关于合同的冲突规则——初审法院适用合同缔结地法，而纽约州最高法院适用的是最密切联系地法。但如果依据英国法进行识别，该案争议的本质上是人身关系，即父亲对未成年子女应当承担抚养义务的问题，奥汀夫妇在纽约州曾订立过一项合同的事实不具有本质意义。不过换一个角度来考察，在纽约法上似乎也应将其识别为抚养问题，该州法院将其定性为合同争议，有点太过表面化了:那项合同只是为了确定男奥汀履行的内容，而女奥汀之所以在英国起诉，是由于男奥汀未履行其抚养义务，因而违约的是男方。

有时按不同法律识别，争议事项甚至属于不同的法律部门，比如时效问题和举证责任问题是程序问题还是实体问题，各国的理解就不一样:如果将其识别为程序问题，一般应适用法院地法;如果将其识别成实体问题，则可以适用外国法，一般是争议所涉法律关系的准据法，比如如果发生的是不动产物权争议，则时效问题适用不动产所在地法。

第三，不同国家的法律对同一对象的归类不同，从而导致不同的冲突规范。如在继承准据法的确定上，许多国家采用区别制，对不动产遗产的继承适用不动产所在地法，对动产遗产的继承则适用被继承人死亡时的属人法。在这些国家间，冲突规范是一样的，但它们对于动产与不动产的理解可能存在差异，比如法国把蜂房看作动产，荷兰则视之为不动产，那么如果就蜂房的继承发生争议，依法国法会将其识别为动产，动产继承适用被继承人死亡时的本国法;如果依荷兰法将其识别为不动产，则会适用不动产所在地法。⁽⁶⁾

但并非所有的案件中都会出现这类问题，比如各国对土地的定性是一样的，均将其识别为不动产;对一项买卖合同，各国均会将其识别为合同。因而总体说来，识别冲突并不是格外频繁，但尽管如此，国际私法上仍然必须对其设计出合理的解决方案。

三、识别冲突的解决方法

解决识别冲突的方法，就是从案件所涉的各国法律中，选择一个用来充当识别的依据。一般说来，纳入选择范围的主要是两种法律:法院地法，实体争议问题的准据法。国际私法史上主要有以下几种学说:

(一)法院地法说

法院地法说主张以法院地法作为识别的依据。这是德国法学家卡恩和法国法学家巴丹首先提出的，理由主要有:(1)国际私法是国内法，受理案件的法院只应依其所属国的法律(即法院地法)进行识别，因为法院地的冲突规范都是基于自己的立法政策制定的，如果依外国法识别而导致适用不同的冲突规范，则无法维护法院地的立法宗旨。(2)由于法官熟悉自己国家的法律，依法院地法识别简单快捷，不需要对外国法进行查明。(3)在进行识别时，也只有法院地法可以适用，在识别完成之后才能确定适用何种冲突规范，然后才能根据冲突规范的指引选择准据法，而在识别冲突没有解决之前，无法适用外国法。⁽⁷⁾

(二)准据法说

如沃尔夫(Wolff)认为，对每种法律关系的性质进行识别，都应依其所属的法律制度进行。⁽⁸⁾即实体争议应适用哪一国法律作为准据法，就应当依哪一国法律来识别，因为若是依别的法律来识别，则有可能作出不同理解，从而曲解了该国法律，等于没有适用该国法律。比如如果依法院地法将某项财产识别为不动产，则应适用的冲突规则是“不动产适用不动产所在地法”，但如果不动产所在地法却认为它属于动产，就会产生矛盾。但这一学说不容易回答如下问题:如果不先进行识别，就不能判定实体争议属于哪种法律关系，无法确定应适用哪一冲突规则，也就无从选择准据法。

(三)分析法学与比较法说

这是德国法学家拉伯尔(E. Rabel)和英国法学家贝克特(Beckett)等的主张。他们认为，国内冲突法上的法律概念与国内实体法中的法律概念的内涵并不完全相同，因而不能只按法院地法来理解，而应对各国相关法律进行分析比较，从而提升出一般法理或共同概念与原则作为识别的依据。⁽⁹⁾他们认识到单纯适用法院地法的局限性，要求考察其他国家的理解，这是合理的，但其方法的操作性不强。各国法律的差别千姿百态，并不总是能够形成所谓“一般法理学”或“共同概念与原则”，除非能够实现各国实体法的大致统一。比如时效问题在有些国家属于实体问题，在有些国家属于程序问题，很难想象如何来提升“一般法理学”和“共同概念与原则”。

(四)个案识别说

德国法学家克格尔(G. Kegel)、原苏联学者隆茨主张，识别并不存在普适的一般依据，而应根据个案的具体情况，确定是采用法院地法还是实体争议准据法。⁽¹⁰⁾这样的识别方法过于缺乏确定性，很类似于准据法选择上的“以方法取代规则”的做法，“方法”固然可以促进灵活性，但无法保障必要的可预见性，同理，在识别的法律依据的选择上，也不宜以方法取代规则。

(五)中间途径说

英国学者法尔肯布里奇(J. d. Falconbridge)认为，完全依法院地法说进行识别过于狭隘，而分析法学或比较法说的可操作性又太弱，因而试图在法院地法说和准据法说之间寻求一种中间途径。他认为法院应综合考虑与案件有关的各国法律的相关规定，探讨能否达成共同的结果。1945年英国法院在“科恩案”(Re Cohn)中采用了此说。一对母女均为德国公民，住所地亦在德国，但在伦敦死于德国的轰炸，由于无法确定谁先死亡，英国法院需要进行死亡推定，以决定两者的动产继承问题。这个问题要么是程序性问题，要么是实体问题。依英国冲突规范，动产继承实体问题适用死者死亡时的住所地法，程序问题适用法院地法。法院首先依英国1925年《财产法条例》第184条识别，认为推定死亡是实体问题而不是程序问题，接着他又根据《德国民法典》第20条识别(因母女均为德国公民)，也认为是实体问题而非程序问题，最后确定应当依英国冲突规范指引，适用死者死亡时的住所地法即德国法。⁽¹¹⁾但反对者指出，这一案件里英、德两国法律对同一事实所作的识别是一致的，原本就不存在识别冲突，因而这一学说并未有的放矢。⁽¹²⁾

(六)功能定性说

德国法学家纽毫斯(Neuhaus)批评以往的学说都没有关注法律的功能。他的“功能定性说”认为，须考察“各个制度在法律生活中的功能”。例如对后死配偶的财产请求权，有的国家将其定性为“夫妻财产法上的请求权”，使后死配偶能行使这种请求权来取得一定的财产;有的国家将其定性为“继承法上的请求权”，其目的也是使后死配偶能得到一定的财产。既然二者目的相同，不如干脆将“财产法上的请求权”仅限于配偶双方生存时的财产关系上，而一方死亡后，即应将其识别为“继承法上的请求权”，其冲突规范是适用死亡配偶(被继承人)死亡时的属人法⁽¹³⁾——这显然是认为，将其识别为继承关系同样能使后死配偶得到其想要的财产。那么，即使法院地将国内案件中后死配偶的财产请求权定性为夫妻财产关系，在涉外案件中，它也应当将其定性为继承关系，而适用关于继承关系的冲突规范。

但这种思路将现实生活过度简化了:一国财产法的规定与另一国继承法的规定不可能完全相同，因而将前者所规定的“财产法上的请求权”识别为“继承法上的请求权”有可能导致生存配偶得不到遗产。而且这一方法不具有普遍适用性，尤其无法解决时效等方面的识别冲突:无论将时效问题定性为程序问题(时效届满时丧失起诉的权利)还是实体问题(时效届满时丧失实体权利)，其功能都是督促当事人尽快行使诉权，但很难说哪一种识别更合理。

(七)两级识别说

英国法学家戚希尔(Chesire)和罗伯逊(A. A. Robertson)先后于1938年和1942年提出，应将识别划分为一级识别和二级识别。他们认为，一级识别的任务是“把问题归入到适当的法律范畴”或按照法律分类对事实加以归类;二级识别是“界定准据法或决定其适用范围”;一级识别发生在准据法选出之前，只能依法院地法识别;二级识别发生在准据法选出之后，要依准据法进行识别。⁽¹⁴⁾这一主张实际上更换了识别的概念。识别的目的是确定援用哪一种冲突规范，因而一般说来只限于上述一级冲突，而二级识别实际上是在适用了冲突规范、选择了准据法之后，如何对准据法进行解释的问题。在一级识别问题上，这一学说仍然主张适用法院地法。

综上所述，关于识别的各种理论均有其长处与不足，但识别的基本依据还是前三种学说，即法院地法说、准据法说、分析法学与比较法说，其中分析法学与比较法说不构成独立的方案，而是对前两者的限制与修正，即无论采用法院地法说还是采用准据法说，都不能单纯依据法院地法或准据法，而要注意考察其他相关国家的理解。

中国《涉外民事关系法律适用法》第8条规定:“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”这与多数国家的做法是相同的，但也不宜使其僵硬化，在必要时也应当兼顾准据法的相关解释，比如，如果出现法院地法上所没有的制度，则可以考察该制度的内容——这就在一定程度上吸收了准据法说;接下来再考察这一制度与法院地法上的哪一制度具有类似功能——这就在一定程度上采用了功能分析说。如德国法上的监护制度只适用于未成年人，对于成年的限制行为能力人，则设置保佐制度。中国现行法上没有保佐制度，更没有与之相对应的冲突规范，因而在个案中遇到这种情况时，可以依据德国法将其识别为保佐，再考察其在德国法上的功能与作用，然后确认中国的监护制度在功能与作用与之对应，最终确定适用中国关于监护关系的冲突规范。《法律适用法》第30条规定:“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”⁽¹⁵⁾