前 言
感谢对外经济贸易大学出版社的信任,以及林一飞博士的推荐,委托我撰写这本国际私法教材。写作一本国际私法教材本是我多年的夙愿,但一直没敢轻易动笔,因为我所构思的教材模式与现有同类教材很不相同,担心给人以另类的印象,同时也深恐自己功力不足,写作水平达不到预期效果,弄得不伦不类贻笑大方。加之在反垄断法领域的研究已耗尽我的全部可支配时间,这个计划就只好一年年拖延下来,要不是有这次机会,也许就不打算写了。但每年承担国际私法课程的教学时,心中又总是不甘:我没有办法给学生提供一种书面的东西,全面、系统地反映我对国际私法的理解,这很不利于学生的学习,因为课堂讲解在系统性、连续性和可重复性等方面毕竟无法取代阅读,更不利于学生记忆;同时,如果不能将既有的想法以文字固化下来,我自己也无法进行更深一层的思考。因此,在林一飞博士的鼓动下,我决定停下手头其他课题的研究,计划以2012年一整年时间,全面完成对自己在国际私法领域学习心得的梳理,我相信这些心得多少会有一些价值的,因而也是我很多年来一直不吐不快的。
和以往的所有计划一样,动手之后才发现工作的难度超出预期,而预留的时间总是不够用,同时各种工作压力繁重,经常无法保证思考的连续性。多亏同事孙建老师慷慨友爱,伸出援手,经过二十个月的写作,我们合著的这本书终于在今天全面完成。
在教学过程中,我不赞同主要依赖记忆的学习方式,而试图加强学生对于原理的理解,并引导其运用原理来分析问题——实际上,经过这样的理解与分析过程后,知识的摄取已不再那么依赖记忆力了,而且这些知识比背诵得来的东西把握得更深刻,也更有机地融入自己的知识体系并成为以后分析、思考问题的有效工具。这也是本书写作的理念基础,因此本书的基本写作模式是在细致的比较研究基础上提升原理,再以原理为依据,阐释中国相关立法的含义,剖析其要点,评价其合理性状况,并就其可能的不足提出完善建议。其中比较研究旨在提高学生对法律条文的阅读意识、解析能力、比较能力,以及透过文字含义把握其背后实质精神的能力,这样提炼出来的原理就不再是枯燥冰冷的书面语言,而是透彻有灵性的感悟,以这样的感悟来分析具体问题,就比较有能力捕捉问题的核心与本质,能够形成具体的、有逻辑的、有针对性的解决方法——这是检验理论的标准,也是检验学生学习效果的标准。
本书的写作模式具有鲜明的尝试性,因而不足之处必定很多,其中有很多是我们已经认识到了的:首先,本书比较研究的范围还相对有限,主要包括奥地利、瑞士、德国、意大利等的国际私法立法,英美法系的材料不仅数量少,而且比较零碎。这并非因为我国同属大陆法系,所以特别强调大陆法系国家立法的考察,而是由于对英美国际私法尚无法达成深入、系统的了解。这一缺陷不是我们现在能够立即克服的,而需要依赖整个学科发展的大背景。其次,本书的判例考察尚需要加强,一方面需要增加其他国家经典判例以及最新判例的数量,从其分析过程中加强对于原理的提炼及认识,另一方面,或者说更重要的是,需要对我国《法律适用法》颁布以来的代表性案例进行系统整理并加以详细分析,以演示国际私法的分析思路与操作方法,解释立法的内涵并检验其优劣——说到要引导分析能力的训练,这才是最重要的方式。这一工作将是我们下一步研究的重心。再次,国际私法总体说来是实用性较强的学科,须服务于生活的具体需要,因此本书很想能够更详细地考察最密切联系的认定中究竟会出现哪些技术要点,当事人意思自治的运用中究竟会出现哪些疑难问题等等这些更深入层面的问题,但由于研究尚不到位,我们目前只能满足于本书所作的比较宏观层面的结论。最后,书中各部分所作比较研究的篇幅不够匀称,选取的比较对象也不一定总是具有足够的典型性,甚至对于比较所得的结论也并非全都很有把握。本书的重心主要在于建立一种新型的研究方法与写作模式,要实现上述这些高端的目标,只能寄希望于一步步地来。但对于一些实在不应该回避的挑战也必须负责任地面对,比如关于“经常居所地”的含义及认定方法,目前的立法与司法实践尚无法提供足够的分析素材,本书则主要依赖作者对国际私法理论的理解进行探讨,至于其结论是否正确,还得交由学界和未来的司法实践来评判。
本书的写作高度依赖对国内外立法和相关条约的直接解读、分析,尤其是《奥地利联邦国际私法》(李双元译),《列支敦士登关于国际私法的立法》(杜涛译,韩德培校),《德意志联邦关于改革国际私法的立法》(包建明、陈忠良译,刘成业校),《瑞士联邦国际私法》(张明杰译,韩德培校),《意大利国际私法制度改革法》(张茂、李健男译),《海牙送达公约》(中华人民共和国外交部条约法律司译),《海牙取证公约》(全国人大信息中心译,http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/07/content_ 3778.htm),《意大利民事诉讼法典》(张卫平译,范怀俊校),《法国民事诉讼法典》(罗结珍译),《德国民事诉讼法典》(谢怀栻译),《奥地利民事诉讼法典》(张卫平译,李夏校),以及1998年《国际商会仲裁规则》(宋连斌、林一飞译),1985年联合国《国际商事仲裁示范法》(联合国官网中文本,http://www.uncitral.org/pdf/chinese/ texts/arbitration/ml-arb/ml-arb-c.pdf),1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》(联合国官网中文本,http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/NY-conv/1958_NYC_CTC-c.pdf),1996年联合国国际贸易法委员会《电子贸易示范法》(联合国官网中文本,http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/electcom/MLECCV05-89449_Ebook.pdf),在此对这些文件的译者表达衷心的感激。
本书共有十五章,其中第九章 “涉外合同关系的法律适用”、第十章 “涉外法定之债的法律适用”、第十二章 “涉外婚姻家庭关系的法律适用”、第十三章 “涉外继承关系的法律适用”共四章由孙建老师承担,其余部分由我承担,并由我对全书进行统稿,因此书中的错误虽然应当由我二人承担责任,但我无疑应当承担其中主要的部分。非常盼望读者能够提出宝贵的批评,发送到我的电子邮箱(xuguangyao2002@ 163. com),以利本书的不断改进——我相信这是一个较长期的过程,但如能有幸获得若干同行对本书写作模式的认同,大家平行努力或者分工合作,这一过程也许可以大大加速,并共同形成一种有特点的学术风格,那将是何等的快意人生。
许光耀
2013 年 8 月 18 日