思考题

1．如何理解一般法律程序的特点与正当法律程序的特征？

2．正当程序的要素有哪些要求，分别发挥着什么作用？

3．为什么说法律程序具有相对独立性？

4．法律程序的自身价值主要有哪些？

5．正当程序是怎样作用于人们的行为的？

6．如何认识正当程序的作用和意义？

【注释】

[1]法律程序以司法程序为典型形式，并且是最重要的部分。这不仅是因为法律程序起源于诉讼程序，还因为司法程序中存在着关于“诉答”（pleading）和证据的完整制度。

[2]法律程序基本上都由程序法规定。程序法（adjective law）是英国法学家边沁（Bentham）创造的类名词，在有些国家又称为形式法（droit formal，formalles Recht），传统的法学一般把它看作是为了实现权利和义务等实质内容的手段和方法。

[3]温斯顿根据富勒的论述，把法律程序分为五种主要类型，即审判、调解、契约、立法和管理指令。季卫东分析的程序类型包括调解程序、审判程序、立法程序、选举程序和行政程序。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第27页以下。

[4]A·哈萨尔：《早期中世纪的德意志（476—1025）》，英文版，伦敦，1908年，第146页；转引自李昌道：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第210页。

[5]〔美〕爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第55页。

[6]自然公正原则的具体内容是随着时代有所不同，在适用中有不同的含义和理解上的灵活性，它不是固定不变的。参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。

[7]参见〔英〕戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，第628页“自然正义”条目。

[8]“正当程序”（Due process）还可以表述为“正当法律程序”（Due process of law）、“正当法律手续”（due course of law）和“国家的法律”（the law of the land）等。参见BLACK’S LAW DICTIONARY，Fifth Edition．p．449。

[9]李昌道：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第210—211页。

[10]美国学者施瓦茨在《美国法律史》中谈到，麦迪逊很可能就是从纽约州1787年的制定法中找到了“正当程序”的用语。纽约州批准宪法会议曾采纳了1787年制定法的用语，提出了“人权法案”；麦迪逊又从这个“人权法案”中获得“正当程序”一词。1787年纽约州的这部法律规定“除非依照‘正当的法律程序’，否则，任何人都应得到保证，不被剥夺特定的权利。”施瓦茨认为这是最早写明“正当程序”的美国法规。参见〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第55页。

[11]一般认为第14条修正案是保护公民不受州政府的侵犯，并不是不受公民个人的侵犯。参见〔美〕卡尔威因·帕尔德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第279页。

[12]季卫东：《法治秩序的建构》，第16页。

[13]季卫东：《法治秩序的建构》，第16页。

[14]同上书，第21页。

[15]有一则古老的格言说，“正义不应当只是被实行的，也应当是被看见要实行的”。参见戈尔丁：《法律哲学》，第209页。许多著名法律家、法学家也都说过类似的话，比如美国著名法官福兰克弗特曾经说，司法不仅在实质上必须公正，而且在“外观上的公正”也是需要的。

[16]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第5页。

[17]同上书，第11页。

[18]本文所述之程序涵盖面不限于诉讼程序，但不能不承认诉讼程序是程序问题之首要。如果不把“中立的决定者”单独列为基本构成要素，则与实际相悖。季卫东先生没有把“决定者”作为基本构成要素，不会是出于疏忽，或许是因为，倘若把选举程序列为程序类型之一，就难以说明选举程序的“决定者”与程序的关系了。所以，无论怎样，谈程序必然离不开决定者。

[19]即便是刑事案件的提起公诉也不例外。刑事案件中的犯罪嫌疑人被怀疑侵害个体利益的同时也侵害社会公共利益，因此公诉人代表国家起诉，意味着冲突一方的申请。

[20]〔美〕马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240页。

[21]这是我国地方立法实践中存在的一个普遍现象。许多地方人大制定的地方性法规都是由政府职能部门起草议案。这种名为议案的东西实际上很容易就成为地方性法规的草案。由于立法程序中没有辩论程序，所以在人大会议进行审议议案时，政府没有义务在人大会议上接受质询、批评和说明理由。这就不能形成信息交流。

[22]英美等国民事诉讼中的“发现程序”就具有这样的特点，它使双方对各自的事实和论据做到知己知彼，从而缩小争执点的范围，可以防止一方当事者遭到出其不意的突然袭击，减少双方为获得证据所需的时间和开支。参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》下册，中信出版社1991年版，第37页。

[23]谷口安平在中国向法官所作的一次演讲中谈到一个日本的（同样存在于中国）审判现象：民事诉讼中法官总是积极建议法庭外的和解，并主持一个调解会议，每位当事人都在对方不在场的情况下单独受审。如果调解成功，倒没什么问题；如果失败了，法官必须回到正式的庭审中并判决此案。也许有人担心，在调解会议中私下给法官的信息会被使用，而另一方没有任何机会来对这种信息提出质疑。谷口安平接着说，西方的法官和律师听到这种做法都非常震惊，因为这与他们的程序公正感大相径庭，这完全违背了“对抗制”参与。在中国，这种情况在民事诉讼法中却没有相关的规定，也缺乏相关的判例。

[24]在棚濑孝雄的著作中，他提出的“对席辩论”，又称“对论”，“指的是当事者各自将自己认为对于彼此来说都是合乎正义的解决向对方作出合理说明的一种社会过程”。参见〔日〕棚濑孝雄：《纠纷的解决和审判制度》，第124页。“对话”在诉讼法上其实是古老的法言法语“对席审理”、“对席判决”、“两造审理”的现代表述。许多国家在诉讼法上有所谓“两造审理原则”。

[25]棚濑说，“许多情况下，听到对方的反驳后有可能意识到自己看法的片面性或者完全是错误的，从而导致双方意见的接近。但更为重要的是，对尚未深入考虑过的己方意见进行反省，能够促使当事者有意识地明确和深化其背后的规范性根据，进而使他可能在看待与对方的关系上获得新的角度或标准”。参见〔日〕棚濑孝雄：《纠纷的解决和审判制度》（中译本译序），第125页。

[26]同上书，第127页。

[27]据说在西欧，法官必须在判决书上写明理由的义务只是在19世纪才出现的。在17、18世纪，法国和日耳曼国家的法院都不写明判决理由，其理论根据是：（1）他们是经君主授权从事审判的；（2）直到18世纪中叶，日耳曼法律援引罗马法的传统，拒绝把判决理由告诉当事人。18世纪的法国人约斯（Jousse）甚至劝告法官不要说明理由，以免败诉当事人的挑剔导致讼争的重起，所以当时的判决只有主文（dictum）。理由空洞到了只有一句话——“考虑了应考虑的各点之后”。——我国的判决理由也有这样的搪塞之词，诸如“事实清楚、证据确凿、经合议庭反复考虑”等。参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》下册，第245页。

[28]德国人埃塞尔（Esser）说，判决的理由这一术语可作两种解释：一是指判决所根据的理由（Begrundnung），一是指判决的心理动机（Motivation）。比利时学者班来门（Chaim Perelman）说后者是主观的，指什么东西说服了法官，前者是客观的，指怎样说服其他人。他认为不应该把两者等同起来。参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》下册，第245页。

[29]〔德〕M·韦伯：《经济与社会》下卷，第17页。

[30]贝勒斯的“程序利益”包括“和平原则”、“自愿原则”、“参与原则”、“公平原则”、“可理解原则”、“及时原则”和“止争原则”。参见〔美〕贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第34页以下。

[31]富勒提出的法律的一般性、法律的公布、不溯及既往、明确性、一致性、不要求不可能实现的事、稳定性和官方行动与法律一致八项法制原则或法律的内在道德，富勒把它们又称为“程序的自然法”。在狭义的角度看来，其实这八项并不是真正的程序法上的，而是包括实体法的。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1991年版，第57页以下。

[32]〔美〕贝勒斯：《法律的原则》，第32页以下。

[33]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第337页。

[34]参见〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第334页以下。

[35]〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》，第4页以下。

[36]经济（损害）成本，包括错误判决的成本（称作错误成本）和作出判决的成本（称作直接成本），后者包括公共成本（如法官薪金、法院工作经费等）和私人成本（律师费、鉴定费等）。任何程序手段的采用都存在一个成本问题。同其他任何工具一样，法律程序也被看作一种实现某一目的过程中产生的费用，因而程序法的目的是实现费用的最小化。法律程序要实现错误成本与直接成本两者总额的最小化。如果有人只想使直接成本最小化，则错误成本可能上升得很高。同样，在成本变化的某一点上，追求判决准确所增加的直接成本会超过其所减少的错误成本。

[37]贝勒斯把这些程序利益归纳为七条原则。见〔美〕贝勒斯：《法律的原则》，第34页以下。

[38]同上引。

[39]道德成本。研究法律程序的另一种方法强调，评价结果时，除经济成本之外，还牵涉到其他价值。德沃金的“道德成本”就是一个体现“多元价值工具主义”的例子，也就是说这是一种通过努力，实现结果所包含的几种价值最大化来评价程序的方法。以刑事诉讼为例，它包括无辜者被治罪与未对有罪者治罪两种错误成本，从道德成本分析方法来看，这两种错误就是道德成本。而且，撇开两类错误成本的经济损害不谈，前者比后者更为有害，因为它侵害了无罪不治罪的权利。推而言之，民事案件也可能产生道德成本。总之，错误成本，除了经济损害成本外还有道德成本。参见〔美〕贝勒斯：《法律的原则》，第23页以下。

[40]〔美〕戈尔丁：《法律哲学》，第240页。

[41]同上书，第240—241页。

[42]美国大法官F·福兰克弗特语。参见季卫东：《法治秩序的建构》，第8页。

[43]韦伯所说的“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物”，一方面是法律程序，另一方面是系统性法典和受理性训练的职业官僚。见〔德〕M·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年版，第200页。

[44]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第337页。