三、艾滋病防治立法中的几个核心问题

(一)药物获得

根据“无国界医生”^[10]“病者有其药”项目2006年7月调查结果表明:在对23个国家中接受抗病毒治疗的57 147位成年患者(当中59.7%为女性)进行分析显示，大多数患者都是在艾滋病晚期才开始治疗，其中84%的患者有症状(相当于世界卫生组织分类第三期和第四期)。在开始治疗之前，绝大多数患者从未接受过抗逆转录病毒治疗。^[11]同时，由于有些患者因为各种原因不能按时服药，或者由于厂家更换频繁，致使药剂经常改变，导致患者药物依从性不断下降。^[12]因此，药物获得的问题成为艾滋病防治过程中一个十分严峻的问题。

根据TRIPS协议，专利持有人，包括持有药品和药品生产方法专利的人，有权禁止他人未经其许可而进行制造、使用、许诺销售、销售，或者为上述目的而进口该药品;或者有权制止他人未经其同意使用该方法，并禁止制造、使用、许诺销售、销售，或者为上述目的而进口至少是由该方法获得的药品。^[13]专利保护在一定程度上鼓励了药物的研发和促进了厂家的获利程度。但对于艾滋病这样一种弱势群体易得的病来说，这种在专利保护上的鼓励效果就显得很微弱，因为大多数厂家会觉得研发的投入将会与获利不成正比。因此，知识产权对药品专利的保护势必会和公众获得必要药物的问题产生一定的利益差异。虽然TRIPS协议中也规定了一定的特殊情形(第三十三条)，即在国家发生突发事件、其他极其紧急情况、反竞争行为和“非商业公共使用”时，TRIPS协议允许授予许可，而无须与专利持有人进行事先谈判(一般情况下要求事先谈判)。但生产能力不足的国家在根据TRIPS协议有效使用强制许可时可能会遇到困难，困难的发生有各种原因，但特别的障碍是第三十一(f)条将许可的使用范围主要限制在国内市场。因此，需要根据强制许可进口药品的国家可能很难找到供应商，因为生产国会面临出口限制。^[14]

面对诸多的问题，国际社会均作出了积极的回应。2001年11月14日，在卡塔尔首都多哈召开的WTO第四届部长级会议通过了《关于TRIPS协定与公众健康问题的宣言》(简称“多哈宣言”)，并在“多哈宣言”中容许最不发达国家在2016年之前不对药品提供专利保护。2003年8月30日，世贸组织提出了各国动用强制许可的机制，尔后于2005年12月一致同意将此决定转为TRIPS协议的永久性修正。根据该协议规定，WTO的发展中成员和最不发达成员因艾滋病、疟疾、肺结核及其他流行疾病而发生公共健康危机时，可在未经专利权人许可的情况下，在其内部通过实施专利强制许可制度，生产、使用和销售有关治疗导致公共健康危机的专利药品。印度、巴西及其他有制药能力的国家将首次被允许生产来自美国和其他制药公司的专利药品，条件是只能将药品出口到急需此类药品的发展中国家。^[15]此领域另一个重要的进步是2002年9月由英国知识产权委员会作出的《知识产权与发展政策之整合》的报告。^[16]此报告对发展中国家知识产权与发展的问题给予极高的关注度，给发展中国家在此问题上提出了许多宝贵的意见和建议。

(二)检　测

关于艾滋病的检测，一般包括自愿检测、常规检测和强制检测。联合国艾滋病规划署和各国议会联盟1999年发布的《艾滋病、法律和人权立法者手册》指出，自愿检测和知情同意是艾滋病检测过程中的一项基本原则，即检测应该征得对象的同意并保证其知情权和隐私权的实现。

2007年5月30日，世界卫生组织和艾滋病规划署在伦敦发布了关于世界各地卫生设施中知情、自愿的艾滋病病毒检测和咨询的新准则。^[17]此新准则既强调应该在根本上扩大自愿检测的范围力度，同时也承认资源和其他制约因素可能会妨碍准则得以立即实施。因此，提出在不同类型的卫生设施中实施准则确定优先次序的建议:第一是注重原有的知情同意、保密、咨询等原则;第二是确定优先次序。

可以说，新准则的确定为各国在此领域的法律和政策制定提供了更好的参考。特别是对于我们国家来说，更是具有十分重要的借鉴意义。我们业已发现，我们国家在检测问题上的许多立法和政策都是与国际准则不相符合的，而其本身也面临着很多的问题，因此加快改革的步伐是势在必行的。

根据联合国相关文件指引，在一般情况下，强制检测只能是在捐献血液和人体组织器官的情况下进行，因为这明显属于公共卫生的职责，也是关心受捐赠人的一种法律责任。^[18]而我们国家立法确立的强制检测范围则更为广泛，包括被监管人员、应征入伍人员、公共场所服务人员及部分行业从业人员、公务员考生、部分高考考生、出入境人员、吸毒者、性工作者、嫖娼人员、献血员及医学供体等。^[19]这些规定在一定程度上引起了相关人员在就业等领域的歧视，同时会在很大程度上侵犯相关人员的隐私。

(三)知情同意和隐私

根据《联合国艾滋病规划署/世界卫生组织关于艾滋病检测的政策声明》及相关文件指引:国际社会在艾滋病检测问题上一直倡导“3C”原则，即保密(confidential)、咨询(counselling)和知情同意(informed consent)。

2006年在瑞士日内瓦发布的《保护艾滋病信息保密性和安全性的指南》和2007年的《过渡时期指南》指出，对于保护数据，制定和实施保护敏感数据的措施受到隐私、保密性和安全性三个相互关联的概念的影响。隐私既是一个法律的概念，也是一个伦理的概念。法律的概念指的是对一个人获得和使用个人信息的权利的法律保护，以便给保密性和安全性的实施提供总体框架。保密性指的是个人在存储、传输和使用时保护他们的数据的权利，以便防止在未授权的情况下信息被泄露给第三方。安全性指通过一系列的技术手段解决物理的、电子的及程序的方面的问题来保护不断扩大的艾滋病服务中收集的各种信息。^[20]此指南的积极意义在于提供了操作层面上的隐私保护原则，它不仅仅指出了保护隐私和加强保密的重要性，更指出了应该在保护资料的安全性上进行更多的工作，以使隐私保护能够真正地落实。

而在隐私的保护问题上，特殊情况又是必须引起我们高度重视的。根据相关文件指引，在艾滋病患者的隐私保护问题上只有两种例外情况:一是特殊的法律要求或者法院裁决;二是性伴通知。

对于涉及司法领域的例外情况，必须是在法律的允许范围内进行，而且审判必须是不公开的，并且法官和相关专业人员必须切实采取各种措施来保障隐私不被外漏。可以采取的措施包括目的性使用、紧迫性使用、确保安全性、程序保障和危险评估等。^[21]

对于“性伴通知”的例外情况一直是一个比较有争议的问题。一方面，保障患者的隐私权在检测甚至更广泛的范围内是一项基本的原则。它可以使患者免受歧视或其他不公正待遇，也可以促进更多的怀疑者自愿来进行检测，提高预防和治疗的效率、降低成本。另一方面，我们又不能完全忽视其他人的利益。特别是对于艾滋病患者的性伴侣来说，他(她)在此时面临的风险要大于任何时候，而如果实行完全的隐私保密政策对于他(她)来说可能就会在完全不知情的情况下被传染上艾滋病。

有些人提出应该对艾滋病患者和与其接触者实行全程的跟踪，以避免此类事件的发生。但如果没有全面的监视技术和支付高昂费用的资金是缺乏可行性的，它也会对公民权造成限制，让人不能接受。^[22]特别是对于一些经济落后的国家和地区来说，此类政策的推行绝对是难度巨大的。因此，艾滋病和人权国际准则建议:公共卫生法应该(但不是必须)授权卫生保健专业人员在谨慎限定的情况下把病人的艾滋病病毒状态通知其性伙伴。^[23]同时，在立法中作出规定哪些情况下专业人员应该及时通知，哪些情况下不应该通知;通知了以后如何保障专业人员免受患者提起的泄密诉讼;等等。

艾滋病问题已经成为一个严重的社会问题。对于法律自身来说，面对突然出现的社会问题，理所应当作出积极的回应。国务院在2006年正式颁布了《艾滋病防治条例》，可以说，这对于我国的艾滋病防治工作的开展，对于维护病人权益是极为重要的。但我们发现，要使每一个人的健康权得到最大限度的保障，我们要走的路还很长。在借鉴国外经验的基础上再回到我们的具体国情上边，或许这样能使我们得到更多的启示。

(原载《人权》2008年第6期)

【注释】

[1]张剑源，云南大学法学院法学硕士，现为清华大学法学院博士研究生。本文写作得到了北京爱知行研究所的项目资助，特此致谢。同时感谢云南大学法学院王启梁副教授在论文写作过程中给予的指导和帮助。

[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］．北京:法律出版社，2006: 48.

[3]A.J.M.米尔恩.人的权利和人的多样性［M］．夏勇，张志铭，译.北京:中国大百科全书出版社，1995:3.

[4]A.J.M.米尔恩.人的权利和人的多样性［M］．夏勇，张志铭，译.北京:中国大百科全书出版社，1995:3.

[5]Mann J，Gostin L，Gruskin S，Brennan T，LazzariniZ，Fineberg HV.Health and Human Rights［J］．Health and Human Rights:An International Journal，1994.

[6]经济、社会和文化权利委员会第二十二届会议(2000年)第14号一般性评论:享有能达到的最高健康标准的权利。载于E/C.12/2000/4号文件。汇编于联合国文献HRI\GEN\1\Rev.7(2004)第十一条。

[7]经济、社会和文化权利委员会第二十二届会议(2000年)第14号一般性评论:享有能达到的最高健康标准的权利。载于E/C.12/2000/4号文件。汇编于联合国文献HRI\GEN\1\Rev.7(2004)第八条。

[8]联合国艾滋病规划署.各国议会联盟编.艾滋病、法律和人权立法者手册［S］，1999.

[9]联合国艾滋病规划署，各国议会联盟编.艾滋病、法律和人权立法者手册［S］，1999.

[10]“无国界医生”是1971年成立于巴黎的一个非政府组织(NGO)组织。主要针对战争和内乱地区的民众进行紧急医疗帮助，针对难民和流亡的群众进行医疗安置和协助，天然或人为灾难的紧急医疗支持，长期对偏远地区做医疗协助。曾于1999年获得诺贝尔和平奖。

[11]无国界医生组织.任重道远——在提供廉价有效抗病毒治疗时面临的挑战［EB/OL］．www.msf.org.cn.

[12]张可.农村、农民、艾滋病——2004—2006河南、安徽农村艾滋病调查［R］//北京爱知行研究所.2006年艾滋病法律人权报告，2006.

[13]TRIPS协议第二十八条。

[14]世界卫生组织知识产权、创新和公共卫生委员会报告.公共卫生、创新和知识产权［R/OL］．http://www.chinacdc.net.cn/n272442/n272530/n272742/appendix/CIPIHtranslationchin［1］．pdf.

[15]田玲.《与贸易有关知识产权协定》与公共健康发展［J/OL］．http:// www.library.imicams.ac.cn/webpages/policy/files/yxkjfz_5.pdf.

[16]英国知识产权委员会.知识产权与发展政策之整合［EB/OL］．http:// www.iprcommission.org.

[17]世界卫生组织.世卫组织和艾滋病规划署发布关于卫生设施中艾滋病毒检测和咨询的新准则［S/OL］．http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2007/ pr24/zh/index.html.

[18]联合国艾滋病规划署，各国议会联盟编.艾滋病、法律和人权立法者手册［S］，1999.

[19]可见《中国遏制与防治艾滋病行动计划(2006—2010年)》、《劳动教养戒毒工作规定》(司法部2003年6月颁布)第六条、《应征公民体格检查标准(军队)》第十二条、《公共场所卫生管理条例(草案)》、《北京市药品从业人员体检标准》、《公务员录用体检通用标准(试行)》第十八条、《提前录取专业招生办法(高考)》第六条、《出入境人员卫生检疫查验操作规程》(国质检卫〔2002〕153号)、《卫生检疫总所关于对华侨、港、澳、台同胞入出境提交健康证明有关事宜的通知》、《黑龙江省艾滋病性病预防控制办法》(2001年7月1日)、《四川省预防控制性病艾滋病条例》(2001年3月30日修订)第九条、《云南省艾滋病防治条例》(2006年11月30日)第十六条、第三十条等。北京爱知行研究所.2006年艾滋病法律人权报告［R/OL］．www.aizhi.net.

[20]保护艾滋病信息保密性和安全性的指南——一次研讨会的进展(2006)，过渡时期指南(2007)［S/OL］．http://www.aizhi.net/UploadSoft/2007725103025564.pdf.

[21]保护艾滋病信息保密性和安全性的指南——一次研讨会的进展(2006)，过渡时期指南(2007)［S/OL］．http://www.aizhi.net/UploadSoft/2007725103025564.pdf.

[22]联合国艾滋病规划署，各国议会联盟编.艾滋病、法律和人权立法者手册［S］，1999.

[23]联合国艾滋病规划署，各国议会联盟编.艾滋病、法律和人权立法者手册［S］，1999.