二、利益权衡路径的证成

正是基于合目的性路径的困境，一些学者尝试从利益权衡的角度探讨违法行为矫治或保安处分的正当性根据，如德国学者罗克辛指出，国家规定保安处分权力的正当化根据只能从利益权衡中得出。具体而言，如果一种自由的使用极其可能导致损害他人的严重后果，那么，就可以剥夺这种自由。因为，这种损害的发生比对自由的限制更为严重，而且危险的原因必须通过保安处分才能得到控制。在这里，利益权衡是必要的，换言之，需要权衡人的价值和尊严等所具有的全部意义，当它被法律秩序估计得越重要，危险的范围与所考虑的预防性措施相比，就要被限制得越窄。^[12]概而言之，被矫治人对于法益所造成威胁的严重程度必须在利益衡量上大于剥夺或限制其自由等矫治手段所导致的损害。或者说，采用矫治措施所取得的利益必须大于被矫治人被剥夺或限制的利益。

不难看出，利益权衡与功利主义有着内在的关联性。美国著名的大法官霍姆斯曾经指出，个别正义必须让步于社会功利，也就是说，“公共政策为了公共利益而牺牲个人”是恰当的。^[13]德国学者冈特·施特拉腾韦特具体分析了矫治措施发动的利益衡量原则，他认为，只有当需要保护重大的公共利益时，判处比与罪责相符的自由刑更长的、剥夺自由的保安处分才是合法的。因此，最重要的一点是，行为人对于法益所造成的威胁已非常严重，以至于有必要通过侵犯其自由权来消除这种危险。公共利益对于预防行为人继续犯罪的需要，取决于犯罪的严重程度以及再犯可能性的大小。倘若行为人可能犯罪，那么保安处分对于其自由权的侵犯程度，不仅取决于保安处分措施期限的长度，也取决于矫治措施的性质。^[14]

利益权衡路径的基础在于预设了这样一个前提，即被矫治人的危险性是存在的，而且危险性有大小之分。正是因为行为人具有犯罪的可能性，如果这种可能性比较大，或者可能导致很严重的实际损害，则催生了矫治的必要性。矫治措施的发动一方面建立在危险性的基础之上，另一方面也与危险和矫治的衡量有关。日本学者大谷实指出:“保安处分的基础是行为人具有将来犯罪的可能性，即对象者具有反复犯罪的危险性。这样，即使被处分的是精神病人，有治疗的必要。但只要行为人没有反复犯罪的危险性，也不得对其实施保安处分。因为，保安处分是以行为人的反复犯罪的危险性为要件的。在其危险性消失时，就必须终止保安处分。”^[15]因此，利益衡量路径作为矫治措施正当基础就推导出两个条件:危险性的存在和矫治利益大于被剥夺或限制的自由。但是，在如何理解这两个条件上却存在一些争议，有必要进一步阐析。

(一)行为人具有危险性

作为矫治措施前提的危险性一般是指人身危险性，即指基于被处分人一定的人身状态而于将来再次实施犯罪的可能性、盖然性或倾向性，但在个别情况下，也包括基于被处分人一定的人身状态而于将来初次实施犯罪的可能性、盖然性或倾向性。^[16]但是，人身危险性是对于未来的一种预测，其判断方式能否说具有科学性呢?如有美国学者不无怀疑地指出:“依据目前的所有可以获得的数据，科学家很难预测未来的犯罪;仅仅以先前的犯罪记录作为根据，就更难做出准确的预测了。‘一个曾经犯过罪的人会再次犯罪’的判断常常是正确的，但也可能是错误的——很多犯罪人都不会再次犯罪了。”^[17]或者说，能否对危险性进行判断呢?倘若危险性本身就是一个伪命题的话，对于违法行为的矫治手段则失去了正当性基础。日本学者大谷实认为，一些明显具有犯罪可能而被精神病院收容的人是存在的，这就表明危险性的判断是可能的。^[18]这代表了一种从存在推导规范的方法。危险性的具体判断必须以现实的事实特征为基础，依据法定的程序进行规范的认定。可以说，危险性的判定既非一个事实的描述和归纳，也非一个纯粹的臆测过程，而是事实基础之上的规范评价。因此，否定危险性可以判断的观点是有失偏颇的。

具体而言，危险性的判断有赖于行为人所表征出来的事实。一般认为，危险性可区分为再犯的危险性与初犯的危险性。前者与犯罪人的个人状况、犯罪的主客观情况、犯罪前后的行为表现和情绪反应相关;后者则与行为人的身心特征和行为的累发性以及不良嗜好等有着内在的联系。我国有学者认为，从实然的角度来看，任何试图寻找或制造一个用来界定人身危险性的万能公式的努力都注定徒劳无功。因为，作为有生命的具体的社会个体，其性格特征千差万别，行为习惯五花八门，除此之外还有年龄、性别、职业、婚姻、家庭、文化程度、生活经历、政治觉悟、道德修养、业务水平等诸多方面的差异，而且这一切每时每刻都处于发展变化之中，造成了判断和界定人身危险性的难度。但同时人身危险性却又是可知的，又是可以加以类化、细化和量化的。特别是随着人类科学技术水平的迅猛发展和快速提高，对被处分人的人身危险性的认定会更加科学、规范、公正、高效。这也是保安处分更加合理化的技术保障之一。^[19]从国外的立法例来看，意大利《刑法典》列明了社会危险性的认定标准和参考事实。该法第一百三十三条、第二百零二条、第二百零三条等规定确立了法官推断危险性有无及大小时应当考虑的情节:犯罪的原因和犯罪人的性格;刑事裁判上的前科以及行为人犯罪前的品行和生活状况;行为人犯罪时或犯罪后的品行;行为人所处的个人、家庭和社会生活环境;等等。当然，必须承认危险性的判断并没有一个唯一正确或真理性的标准，因为对于未来的预测很难说具有科学性。但是，以经验事实为支撑的认定和判断模式在很大程度上具有合理性，因为人类行为与过去经历、性格、社会环境等因素总是存在内在的关系。

(二)矫治的收益必须大于被矫治人的损害

矫治的目的是通过牺牲个体的较小的自由或权利，以换取社会的不特定多数人的更大利益。这种利益的权衡必须是具有效益的，否则就成为无效的矫治或浪费的矫治，从而无法获取矫治手段使用的正当性。因为，矫治的采用往往缺乏内在的道德支撑，必须是具有效益的，才可以说具有合理性。从这个角度来看，“矫治的收益必须大于被矫治人的损害”这个条件不仅是效益原则的体现，也是比例原则对于矫治手段的限制。

英国学者边沁认为，法律的根本价值在于促进和增长社会幸福的总和。因此，没有效益的社会控制或惩罚都是不应该存在的。具体而言，惩罚无效益是指“依通常状况，在罪过的性质与惩罚的性质两相比较时，后者造成的苦痛证明大于前者造成的苦痛”^[20]。具体到矫治措施的发动而言，矫治措施的效益就是要求获得超过成本投入和被矫治方损失的更大收益。但是，效益原则还必须受到比例原则的限制。因为，比例原则源于法治国理念，是一种具有普适性的宪法原则。因此，与法治国的理想模式相对应的是，尊重个人的尊严居于突出的地位。正是基于尊重人权的考虑，比例原则也可被表述为禁止超过必要限度原则。

比例原则对违法行为的矫治具有指导作用，或者说，采取矫治措施必须受到比例原则的拘束。我国台湾学者林钰雄指出:“比例原则乃保安处分界限。”^[21]因此，一个矫治措施，尽管其不需要有现实的损害，只是针对行为人现在具有的危险性，但是，该矫治措施倘若超出了行为人所实施的行为的意义，以及与可期待的行为和与由其造成的危险等级不相称的时候，也不允许加以规定。这个比例的宪法要求使利益权衡原则在禁止超过必要限度的意义上得以具体化。简言之，尽管某一行为人可能造成某种损失或具有某种危险，也存在着遏制和防止这种危险变成现实的预防性利益，但是在矫治措施的严重程度小于对有关人员适用矫治所产生的自由损失时，国家就不应该采用矫治措施，而应当容忍这种危险的存在。^[22]

从某种意义上讲，比例原则就是要给个体自由和国家强制性的矫治措施划定一个大致的正当性界限。个体自由与矫治措施之间存在一种紧张关系，个体的自由所产生的危险并不是都应该预防或防止的，否则就会导致警察国家的出现，不利于贯彻法治国理念下的人权尊重原则。德国《刑法典》就贯彻了这种理念，该法第六十二条规定:“保安处分应和刑罚一样，按均衡原则规定期限。”那么，为了保障人权，保安处分必须由法院宣判，而对于延续的必要性，必须进行司法审查。