武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的认定

董晓松^[1]

摘　要:武装掩护中的“武装”应该作适当的扩张解释以应对变动中的社会生活;武装“掩护”行为需要现实化，仅仅携带武器不宜认定为武装掩护行为;武装掩护的侵害对象应当限定为执法人员或社会公众，犯罪人之间“黑吃黑”等火拼行为应以造成之实害结果给予相应的刑法评价;对于武装掩护未遂的，应当适用走私、贩卖、运输、制造毒品加重处罚的规定，同时适用刑法关于未遂犯的从轻、减轻规定。

关键词:走私、贩卖、运输、制造毒品　武装掩护　刑事责任

《刑法》第一百五十七条第一款规定:“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。”根据这一规定，无论武装掩护走私何种货物、物品，均应以《刑法》第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。值得注意的是，刑法学界关于“武装掩护”的所有论述均是围绕走私犯罪展开的。个案研究固然可以提供非常具有可操作性的结果，但却无法说明其普遍性。纵观刑法分则会发现，“武装掩护”不仅作为走私犯罪的从重处罚事由而存在，根据《刑法》第三百四十七条第二款第五项规定，武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。据此，“武装掩护”还是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的加重处罚情节。

正确理解刑法中的“武装掩护”的含义，对司法实践中准确认定走私、毒品犯罪和恰当量刑具有重要的意义。以往刑法理论涉及“武装掩护”的有限讨论也是侧重围绕走私犯罪予以展开，这种就事论事的讨论必然在方法论上有所欠缺。尽管刑法学界关于何谓“武装掩护”似乎已有定论，但本文的论述将表明，司法裁判中关于如何理解“武装掩护”呈现出严重的“实践”自发反对“理论”的现象，“理论”与“实践”之间巨大的背离使得汗牛充栋的学术著作不是被用来装潢门面，就是被束之高阁。纷繁复杂的犯罪事实迫使我们必须对刑法中的“武装掩护”作出新的解释。