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提到犯罪化和非犯罪化问题，必须先阐释“制刑”的含义。“制刑”一语有最广义、狭义和最狭义之分，“从最广义角度讲，制刑乃指刑事政策的制定，包括一切有利于减少犯罪、预防犯罪的社会政策的制定。……狭义的制刑，则是指刑事法律的制定，最狭义的制刑，则仅指刑事实体法中刑事处罚的制定”。^[12]犯罪化和非犯罪化属于制刑方法的范畴，分别代表刑事制刑政策的两个方向:扩张还是缩小刑法的干涉范围。一个国家刑事政策在这两个方面的体现，直接反映出这个国家刑法在限制个人自由方面限度的问题，也就是说，“为了打击犯罪，我们愿意限制个人自由到何种程度呢?”^[13]这个度就是犯罪化的限度。我们可以这样来理解:一旦确定了这个限度，那么这个限度之上就是犯罪，而这个限度之下就是非犯罪。

2.犯罪化的限度

关于犯罪化限度的确定，由于各国国情不同，犯罪原因与治安状况也各有差异。欧美国家在这个度的问题上，一般坚持民主原则，尊崇人权至上。他们为保障人权、自由，宁愿不将一些会危害社会的行为形态犯罪化，即不将这些行为形态规定为犯罪。欧美国家关于犯罪化限度的理论和思想，在某种程度上具有其合理性，无疑值得我们学习借鉴，但是中国的国情毕竟与欧美国家存在着不可否认的差异，所以我们在犯罪化限度的确定上，必须根据中国的国情，最好“带到一个既能确保公民享有充分权利与自由，又能使国家拥有有效遏制犯罪所必需的刑事处罚权力的分界点”^[14]。为了研究需要，我们不妨列举一些关于犯罪限度的观点:

(1)张明楷教授认为，只有符合下列条件的行为才规定为犯罪(即犯罪化)，给予刑事制裁，否则，公民的行为对于刑事法律制度来说便是自由的:“具有严重的社会危害性而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行控制的行为，没有其他制裁力量可以代替刑法，只有动用刑法才能抑止这种行为，才能充分地保护合法权益，运用刑罚处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到很大限制;对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理，运用刑罚处罚这种行为符合刑事责任的目的，即具有预防或抑止该行为的效果。”^[15]

(2)陈正云博士认为，我国刑法的调控范围应限制在如下方面:“刑法仅以(并非应该、一定)将人的意识、意志支配下的危害社会的行为作为自己的调控对象，刑法只能把最极端最明显的危害社会的行为作为自己的调控对象，规定为犯罪予以刑罚处罚。”^[16]

(3)陈兴良教授认为，犯罪化的限度应该以两个原则来确定，“其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反映，刑罚应当具有无可避免性”^[17]。

(4)谢望原教授认为，确定犯罪化限度应当遵循如下准则:“①从民意来看，绝大多数国民认为某一行为具有相当严重的社会危害性，对国家与公民的合法权益构成了严重威胁，国民情感与精神上均不能容忍这种行为;②从效果来看，以犯罪化来限制某一行为自由，符合刑事法律目的，并且不会因此而禁止有益于社会的行为，能够收到明显的抑止该行为的效果，可以预防行为人和其他人再度实施此种危害行为;③从效益来看，以犯罪化来限制某一行为自由，值得启动刑事诉讼程序;④从有无选择性来看，以犯罪化来规制某种行为必须是没有其他社会调整方法能有效控制和规范该种行为。”^[18]

我们认为，上述理论观点都全面、精要地概括了确定犯罪化限度的重要基本原则，虽然强调的方面各有侧重，但均涵盖了一个关键的核心思想，那就是:刑事处罚是一种最严厉的控制手段，代价昂贵，应当在既能维护社会又能保护公民人权的最佳结合点上谨慎使用刑罚。我们可以将确定犯罪化限度的原则归纳为:以刑罚慎用为核心，以保障人权和维护社会为两极，能够在稳定、安全、和谐的良好社会环境下积极追求公民的民主、人权和自由。

3.非犯罪化问题

非犯罪化进入刑法的中心领域并引起了显著的变化是20世纪中期以来的事情。^[19]美国学者埃德温舒尔首次提出了“无被害人犯罪”这一概念，他指出不论人们是否有强烈的需要，只要成年人之间据其自由意志积极交换的行为，是为了不为社会承认并被法律所禁止买卖的物品或服务，即可构成无被害人犯罪，由于这些犯罪没有被害人，埃德温舒尔主张应该非犯罪化。欧洲委员会在1980年推出了一个指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的《非犯罪化报告》，这一报告对战后欧洲的非犯罪化有着重大影响，欧洲很多国家在战后相继废除了同性恋、堕胎、赌博、药物滥用等过去刑法规定为犯罪的规定，其中荷兰不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等行为的非犯罪化，而且通过立法把“安乐死”非犯罪化，成为世界上第一个承认“安乐死”合法化的国家。

非犯罪化体现了国家权力的再次整合与重塑。在物质财富日益丰富，社会关系日趋复杂的今天，社会矛盾不断加剧，传统文化和道德观念不断受到冲击，个人主义思想日益滋长，犯罪的形式、种类以及数量都急剧增长。一味地采取严刑峻法，扩大刑法的调控范围，并不能取得良好的社会效果，反而使犯罪态势愈演愈烈。国家不得不考虑对权力进行重新分配，重新调整刑事政策，从国家本位转向社会本位反对、控制和预防刑事犯罪，“非犯罪化”思想作为刑事政策宽缓方向的一个发展，更多地体现了国家对个体尊严、自由和权利的尊重。它代表着犯罪圈的紧缩和刑法适用范围的受限，以及国家权力的让步和个体人权的伸张，是现代刑法文明发展的新动向和新趋势。

非犯罪化的含义，学界主要有以下几种界定:

(1)非犯罪化，是指取消某种罪名，即排除某种行为应受到刑罚惩处的性质。^[20]

(2)指对那些以前认为有严重社会危害性应予以刑罚处罚的行为，由于社会变动之关系，已丧失了严重社会危害性和可罚性，应否定其犯罪性与刑事违法性。^[21]

(3)当进行刑事立法的时候，考虑到有的社会危害性行为尚未达到犯罪的程度，根据刑事政策与策略，只作为一般违法行为处置，不认定为犯罪。^[22]

(4)非犯罪化有广义和狭义之分，狭义的非犯罪化又称本来的非犯罪化，指立法机关对法律原来规定的已失去了继续存在必要的犯罪，直接将该行为从法律规定中予以撤销，使其合法化。广义的非犯罪化是指对一直以来被科处刑罚的行为不再用刑罚予以处罚，包括三层含义:一是狭义的非犯罪化;二是对后来被法律规定为犯罪的行为予以行政违法化，即对这类行为不再以刑罚调整，而改用行政法规去调整;三是对具体的危害性未通过司法程序不把它当做犯罪处理。^[23]

我们认为，上述理论基本概括了非犯罪化的特征，即社会危害性不大，不再具有现时可罚性。非犯罪化学说主张缩小刑法的犯罪圈，认为将轻微犯罪行为非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势，汲取外国刑事立法的这种有益经验，是刑法现代化的要求。^[24]

(二)非犯罪化、轻刑化与毒品犯罪

多年以前，我国一些刑事法学者就强调，要在刑事立法上进行“轻刑化”。“轻刑化”被作为一个广义的概念来使用，它包括了“非犯罪化”和“轻刑罚化”，并认为这是“中国刑法发展之路”。^[25]我国学者对此概念的界定是:“非犯罪化”，指立法机关或司法机关将一些社会危害不大、没有必要予以刑罚处罚但又被现时法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪或通过司法不予认定为犯罪，从而对它们不再适用刑罚。轻刑罚化是指通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度，从而达到整个刑事制裁体系的“缓和化”^[26]。

其中有学者指出，中国1979年《刑法》颁布后，国家立法机关不断通过修改、补充的形式增补新罪名，在某种意义上反映了立法者对当前中国社会的发展特点缺乏足够认识的盲目性，如此大规模的犯罪化势头应当得到合理控制。^[27]

对待非犯罪化问题，我们认为刑法的调控范围不仅要瞻顾现代刑法发展的趋势，也要从中国国情和现行刑事立法的现状出发。针对我国有关毒品犯罪的非犯罪化问题，我们必须注意两个问题:一是我国是否存在类似于上述国家的“非犯罪化”运动和“轻刑罚化”的空间值得我们深思。二是打击毒品犯罪是否要以牺牲人权为代价?在此，我们认为恰当处理惩罚犯罪与保障人权的关系是问题的关键所在。

1.贯彻执行宽严相济的刑事政策

我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限，只将严重危害社会的行为规定为犯罪。而其他许多国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念，即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪，如法国刑法上的违警罪与我国的一般违法行为就较为类似。国外的“非犯罪化”运动一般就是针对违警罪而言的。我国刑法主要是通过以下几种规定方式来甄别犯罪与一般违法行为:一是以情节是否严重、是否恶劣作为区分标准;二是以后果是否严重作为区分标准;三是以是否引起可能导致某种严重后果的严重危险为标准;四是以数额是否较大、是否巨大或者数量是否大、是否较大作为区分标准。因此，对于大多数的涉毒行为，我国并不存在“非犯罪化”的空间。现行刑法关于毒品犯罪的法律规定正体现了这一点。面对严峻的治安态势，我们应当加大对毒品走私、贩卖、运输、制造，易制毒物品走私、贩卖，毒品原植物种植、贩卖、运输，麻醉品、精神药品非法提供行为的管控力度，严惩包庇毒品犯罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为，有效震慑毒品犯罪，打压毒品犯罪分子的嚣张气焰，从而维护社会稳定。毒品犯罪中的“轻刑罚化”，我们主张运用在未成年人毒品犯罪案件，严格控制无期徒刑的适用，尽量适用非监禁刑，严格控制资格刑和财产刑。^[28]以挽救和教育为主，体现社会主义的人文关怀。另外，在毒品犯罪的刑罚适用过程中，可以重视犯罪原因、主体身份等酌定量刑情节的运用，对走私、贩卖、运输、制造毒品罪也应适当区分，重视对死刑适用的限制和落实财产刑，把宽严相济的刑事政策落实到禁绝毒品犯罪上面。

2.切实保障犯罪人人权不受侵犯

当今世界，毒品犯罪活动日益猖獗，毒品原材料的非法种植，毒品的加工、制造、走私、贩卖等犯罪活动屡禁不止，如何有效地防范和打击毒品犯罪，增强对毒品犯罪的控制力度，成为各国面临的亟待解决的重大问题。但是，我们不能因为打击犯罪的必要，不分青红皂白就高舞刑罚之剑，对涉毒犯罪行为一律严厉惩治。正像德国学者鲁道夫·冯耶林(R.Von Jhering)所指出的那样:“刑罚为两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”刑法面临着个人价略论宽缓刑事政策视野下的毒品犯罪值与社会价值的冲突，所以刑法具有双重的目的或者机能即刑法的人权保障机能和刑法的社会保障机能，到底哪种机能更应该处首要地位呢?我们应该认识到在一个法治社会中，刑法的价值构造应该兼顾社会保护和人权保障双重机能，并适当顺应时代潮流的发展，向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。^[29]因此，不能基于重刑主义的立场而随意地扩大犯罪的范围，在打击毒品犯罪的同时也要注重保障人权。讲求禁毒程序的合法化，切实保障毒品犯罪分子应当依法享有的人权不受侵害。

(三)吸毒行为宜继续保持非犯罪化

毒品消费一直以来都是困扰世界各国的痼疾，它不仅吞噬社会财富、残害公民的身心，而且诱发其他恶性犯罪的发生，严重危及国家安全与发展。吸毒行为，通常是指行为人明知是毒品仍然吸食、注射的行为。对吸毒行为的法律控制对遏制毒品犯罪至关重要。1990年12月28日第七届全国人大常委会第十七次会议通过的《关于禁毒的决定》的第八条规定:吸毒、注射毒品的，由公安机关处以15日以下拘留，可以单处或并处200元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器皿。吸食、注射毒品成瘾的除进行处罚外已强制戒除后，又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。1997年3月14日通过的《刑法》，在吸收、保留《关于禁毒决定》原有合理性规范的基础上，对毒品犯罪的法条规定作了修改补充，但也未规定吸毒罪。2006年8月22日召开的十届全国人大常委会第二十三次会议上，首次提请审议的《禁毒法》(草案)对吸毒行为仍然维持了《治安管理处罚法》的定性，但对吸毒者设置了自愿戒毒、社会帮教、隔离戒毒、强制性教育矫治戒毒多种措施。可见我国关于吸毒者吸毒行为的立法措施仅局限于行政处罚的范畴，吸毒是否应纳入刑法的调控范围的争论，学界众说纷纭，莫衷一是。

2000年6月国务院发表了《中国的禁毒》，将“四禁”并举，堵源截流，严格执法，标本兼治作为禁毒工作的方针，其中“禁吸”应列“四禁”之首，这种位序上的安排在规范学中有着特殊的意义，从中我们可以领会到禁止吸毒的重要性。吸毒行为带来了诸多的社会问题，但是对于吸毒行为一概承认和实行刑罚并不是理想的选择，我们不赞成采用刑罚的手段来规制非法消费毒品的问题，我们赞同吸毒行为非犯罪化的学说，理由如下:

首先，吸毒入罪不符合司法效益原则。现代法治社会在追求司法公正的同时，必须兼顾司法效益。以云南省为例，1990年云南吸毒人员占全国吸毒人员总数的74%，占全省人口的比例为1.56‰，2005年全省吸毒人员占全国吸毒人员总数的8%，占全省人口的比例为1.58‰，总体上看吸毒人员占全省人口的比例基本持平，但15年来云南人口增加了600余万人，按吸毒人员的显隐比例大略估算，云南全省至少有6万多名吸毒人员。如果把吸毒行为当做犯罪来处理的话，每名吸毒人员就必须经过以下的司法程序:侦查—批准逮捕—逮捕—起诉—执行—监禁，这每一个司法环节都要求巨大的人力、物力、财力作支撑且标本兼治。现代法治社会在追求司法公正的同时，必须兼顾司法效益。

其次，吸毒入罪缺乏法理依据。刑事法律的本质特征是社会危害性，而吸毒人员的吸毒行为危害的仅仅是他本人，并没有直接危害到社会公众的利益。虽然吸毒引发了诸多刑事犯罪，但我们必须清楚:吸毒行为并非它所引发的犯罪事实本身，我们并不能得出吸毒必然引发犯罪的结论。仅因为吸毒者的“身份”就对其施以刑罚，那么，我们这样的做法与西方国家曾经惩治的“流浪罪”在本质上有何区别?“身份”并不是构成犯罪的必然和唯一条件。

再次，刑法谦抑性之要求。刑法的谦抑性，就是立法者和司法者应当尽量以最小的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他处罚措施或者措施代替)，来获得最大的社会效益并有效地预防和控制犯罪。意大利学者菲利提出的犯罪饱和论就指出:每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪是由于自然及社会条件引起的，质与量与每一个社会集体的发展相应的。^[30]那种迷信刑罚威慑力的思想是不可取的。犯罪既是一种个人行为，也体现了一种社会病态，其涉及社会、心理、生理等方方面面的因素，尤其是吸毒行为。因此对犯罪的预防和控制从根本上还是需要社会的综合治理。

最后，吸毒行为入罪不符合宽严相济刑事政策的精神。宽严相济刑事政策就是主张从宽为前导条件的，刑罚只是该政策的最后选择，最后一道“杀手锏”，而不能把刑罚作为“万金油”，凡是感觉管控不住的东西都往刑法里装，却不考虑所带来的消极影响和弊端。刑罚是作为犯罪的对策而出现的，其根本目的就是为了最大限度地预防犯罪。^[31]对吸毒行为应当重在预防而非惩罚，任意扩大犯罪的范围有悖于现代法治的精神，不利于保障吸毒人员的人权。可见，吸毒行为入罪，不合情、不合理，违背法治精神，还没有可操作性。

社会事物必然遵循有消有长的规律，吸毒行为仍然会在一定的社会历史时期存在，短期内完全禁绝是不太可能的，把其控制在不妨碍社会良性运转的限度内，运用除刑罚之外的调控手段或方式，我们的防治成效会更加良好。正如李斯特所说:“最好的社会政策是最好的刑事政策。因此，抑制某种行为并非仅凭刑罚的威慑作用就能有效，而是依靠社会的全面发展。刑罚之界限应该是内缩的，而不是扩张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”^[32]所以，我们可以坚持以人为本，借鉴国外的保安处分制度，继续完善我们对吸毒者进行社区矫治戒毒的制度，帮助吸毒者重新走向社会，并获得社会认可，在适当的时候以社区矫治戒毒替代劳动教养。

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