二、诱惑侦查的合法性界限

何种情形的诱惑侦查是合法的?这个问题既可以从正面来建构，也可以从反面予以排除。

(一)美国的学说及判例评析

美国刑法理论一般从反面入手，探讨哪些情形的诱惑侦查为不合法，因而可以成为被告人合法的辩护理由。一旦诱惑侦查的辩护理由成立，“或者作为一种规制警察侦查行为的刑事程序规范的违反，或者作为一种犯罪故意的否定”^[7]。根据美国最高法院1932年“索里尔斯出售烈酒案”和1958年“谢尔曼出售麻醉品案”这两个判例，有学者提出了作为被告人辩护理由的警察圈套一般需具备三个要件:首先，诱使者的身份，即必须是警察或其他司法人员或他们的“耳目”;其次，诱使者的行为，即诱使者除了提供犯罪机会外，还必须以积极行为去诱使被告人实施犯罪;最后，被告人的心理状态，被告人原本应该是无辜的，其犯罪念头是因为司法人员的引诱而产生的。^[8]但是，根据对于这些要件的强调程度的不同，又区分为主观论和客观论。

主观论认为判断诱惑侦查能否作为合法的辩护理由应该进行两个层次的考察。第一步，被告人是否为政府代理人所诱使;第二步，被告人是否预先具有犯被指控之罪的意图，亦即被告人是否准备或希望犯被指控之罪，无论什么时候有机会。具体判断时可考虑以下因素:①被告人的性格和名誉;②犯罪活动的建议是否为政府所最初提出;③被告人是否为了牟利而从事犯罪活动;④被告人是否对于犯罪活动持犹豫态度而为政府代理人所劝诱说动;⑤诱导和劝说的性质，如果犯罪的故意在诱惑侦查前就已经存在的话，那么很难说能以诱惑侦查作为辩护理由。^[9]美国学者罗宾逊指出:“警察圈套抗辩理由的‘主观’论着眼点在于，是‘警察圈套’行为的程度而不是行为人自己选择的程度对所实施之罪承担责任。”^[10]主观论为联邦法院和大部分州法院主张，其最为关注的是警察行为的性质和被告人预先的故意。如在Jacobson V.United－States一案中^[11]，法院指出，政府不能证明被告人预先具有犯罪的故意。法院还强调，只有被告人在他被诱使从事特定的犯罪行为时的“准备和愿意”尚不能断定被告人具有预先的犯罪意图。要成为合法的诱惑侦查的话，政府必须证明预先的故意是独立的，而非为政府的诱导行为所引发。那么，被告人在与政府交易之前的购买相似出版物行为和购买行为非法化之前的购买行为都不能建构其预先的犯罪意图。因为“存在这样一个共识——很多人尽管不赞同法律，但是仍然会遵守它”。还有，被告人后来与政府的虚构公司的联系行为虽然“表示其有观看未成年人性图片的倾向”，但“几乎不能支持这样一个推断:他构成通过邮箱接收儿童淫秽图片的犯罪”。^[12]或者说，主观论作为一种重视警察行为对于被告人影响的理论，即如果不是警察的引诱，被告人就不会实施该犯罪，因为其犯意系警察的诱惑行为所引发的。

但是，主观论受到了一些批评。首先，“如果主观论代表一个真正的免责理由，因为行为人所受到的压力使得行为人不受谴责，那么也就没有理由限制该抗辩理由适用于由政府雇员引诱的情况。如果公民个人用同样的压力引诱犯罪，这样私人设置圈套也应合逻辑地被认可为一个抗辩理由。事实上，个人设置圈套就不是一个抗辩理由。”^[13]其次，探寻行为人缺乏预先的故意且在警察或代理人的引诱下方产生了故意时，不可避免地会利用行为人过去的事实和性格作为确定其是否具有独立而预先的犯意。但是这种用过去的犯罪记录来证明被告人后来存在犯罪心理倾向，相当于承认“天生犯罪人”或者“犯人无法矫正”这种已经遭到否定的犯罪学理论。^[14]另外，能否从过去的行为或犯罪记录中推导出其犯罪倾向，也是值得怀疑的。最后，犯罪倾向非常难以确定，企图设立一个界限却制造了更大的不确定性，因而不易把握。^[15]

客观论则从警察行为本身出发，认为判断是否能作为一个诱惑侦查的合法辩护理由取决于警察行为本身是否足以引起一个没有犯罪倾向的人产生犯罪故意。美国《模范刑法典》采取的是客观论。《模范刑法典》认为，作为合法的诱惑侦查的辩护理由存在于这样一种情形:政府代理人为了搜集证据，或者通过虚假的事实陈述，或者使用显著增加犯罪发生可能的劝诱方法劝诱或鼓励另一个人犯罪。客观论并不考虑行为人的预先故意，因为客观论强调警察行为是否合适而非行为人的性格，所以这种理论可被看做一种监督警察如何作为的尝试。通过创设不适当警察行为的障碍或排除规则，该辩护理由更多的是作为一种证据的排除规则，像米兰达规则一样。^[16]倘若坚持客观论，则必须考虑环境因素等，像特定犯罪行为进行的通常的方式证据。所以，客观论的必然结论就是必须在具体的个案中依据具体事实进行具体的判断，客观论的理论基础在于公共政策的考虑。^[17]因为根据公正审判的观念，诱惑侦查方式与美国宪法中的正当程序原则相悖，而且如果被告人落入了普通公民所设的圈套而进行犯罪就构成共同犯罪，那么可以推知司法人员的圈套行为也是应受谴责的。所以，使落入圈套的被告人免予刑事处罚是一种有效制止司法人员诱惑侦查的措施或公共政策。^[18]

客观论也遭到强烈的批评。首先，客观论把诱惑侦查方式作为一种排除规则，不考虑是否行为人具有主观犯意，这可能会导致很多犯罪行为因为警察使用了诱惑侦查方式而免于追究。一些犯罪行为人其主观上具有强烈的犯罪意图和倾向，无论是否有警察诱惑，均会犯罪。那么，若坚持客观论的话，这些行为人有可能会因为警察行为具有客观上的诱导性而无法得到追究。其次，客观论没有考虑到相同的诱惑行为对于不同行为人的不同影响。我国有学者引述了一个案例来揭示这种情形:“例如1980年初，联邦调查局一名侦探化装成阿拉伯酋长，接触参议员W和其他6名众议员，对他们许以重金，请他们运用职权在议会里代为‘活动’。对于这一诱使行为，有人表示同意，有人没有表示同意。”^[19]

(二)德日学说评析

日本刑法理论一般把诱惑侦查区分为两种情形:诱发犯罪意图型和提供机会型。前者指诱惑者诱发了被诱惑者的犯罪意图以促使其实施犯罪行为;后者则指诱惑者向已经产生了犯罪意图的被诱惑者提供实行犯罪机会。理论界一般认为，犯意诱惑型是违法的，因为其危害了个人的人格权利。在日本的司法实践中，也通常认为犯意诱惑型是不合法的，而通常承认提供机会型的诱惑侦查是合法的。但在司法实践中，诱发犯意型与提供机会型二者的界限并不清楚。一般认为，可以使用诱惑侦查的要件有二:一是具有使用这种侦查方法的必要性;二是无其他有效的方法可以代替。^[20]德国刑事立法中则具体规定了诱惑侦查的合法性要件。德国《刑事诉讼法典》第110条a规定，派遣秘密侦查员的条件有三:一为必须有足够的事实依据表明存在重大犯罪行为;二为只限于麻醉药品、武器非法交易以及伪造货币、有价证券、涉及国家安全方面的犯罪，或者是职业性、常业性的犯罪，或者由团伙成员或者以其他方式有组织地实施的重大犯罪;三为只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。^[21]

(三)我国诱惑侦查合法性界限的重构

我国对于诱惑侦查并没有立法予以规制，但在司法实践中，却存在着诱惑侦查方式，特别是在假币交易和毒品交易中。我国有学者提出了诱惑侦查方式合法性的标准，认为应该从三个方面进行判断。首先，应该审查被诱惑者在案发前是否已经实施了同类犯罪行为或具有实施同类犯罪行为的倾向或犯意。如果有，则诱惑侦查行为合法。其次，考察被诱惑者的犯意是自发产生的还是诱发产生的。如果是前者的话，则诱惑侦查行为合法，反之，则不合法。最后，判明侦查人员的行为是积极行为还是消极行为。如果是前者，则诱惑侦查行为不合法，反之，则合法。^[22]还有学者认为:“区别合法的诱惑侦查与非法的诱人犯罪的关键在于，通过诱惑侦查，行为人的犯罪意图是‘暴露’还是‘产生’。如果被诱惑者已有犯罪意图或倾向，特情的介入只是使这种意图或倾向暴露出来，或者只是促进其实施具体的犯罪行为，这就是合法的诱惑侦查;反之，对原无犯罪倾向的人实施犯意引诱或对只有较轻犯罪意图的人实施数量引诱，并促使其付诸实施，这种侦查就是诱人犯罪，是非法的。”^[23]不难看出，这两种观点都倾向于美国刑法理论中的主观说，只不过前一种观点略具折中的色彩。

笔者认为，无论是国外的理论还是我国理论中的争议及学说，大致都未脱离美国刑法中主观说与客观说的对立。而这种对立的抉择，又取决于“我们通过承认警察圈套抗辩理由要达到什么目的”^[24]。诱惑侦查合法性界限的设置问题，在基础理念上实际表现为限制警察权扩张的公共政策与有效惩治犯罪之间的紧张关系。从采用两种理论的不同司法效果来看，客观论能更充分地保障人权，也能有效遏制警察权的扩张。可以说，客观论的实际效果在于使一些具有独立犯罪意图的行为人免于刑事追究，只因为警察的诱使行为具有使一般人产生犯罪意图的性质。让有罪的人得到追究、让无罪的人免于刑事追究应该是人权保障理念在刑事立法上的重要价值，倘若纯粹的追求限制权力而不能带来超过在一定程度上限制警察权的主观论所带来的社会效果或价值的话，客观论应该予以摒弃。但主观论则深入诱惑侦查的核心所在——是否诱惑行为人产生了其原无的犯意。因为犯意实际上与警察的诱惑行为之间存在因果关系，这种犯意的产生介入了政府代理人员——警察等，这就使行为人主观上的罪责付诸阙如。从理论建构上，行为人的犯意是一种虚假的犯意，而且不能产生任何法益侵害的结果。因为犯意也是一种规范的评价，对于因为政府代理人积极参与并诱使行为人产生的犯意在评价上很难说具有道德的罪过。

综上所述，界定诱惑侦查的合法性界限应以主观论为基础，即主要考虑是否诱惑者的诱惑使行为人产生了其本不具有的犯意，但是也应该结合客观论的观点，即行为人产生原本没有的犯意是由于警察的诱惑行为足以使一般人也无法抗拒，或者说，这是一种折中的观点。

(原载《宁夏社会科学》2007年第1期)

【注释】

[1]高巍，法学博士，云南大学法学院副教授。

[2]西原春夫.日本刑事法的重要问题:第二卷［M］．金光旭等，译.北京:法律出版社，2000.

[3]郑蜀饶.毒品犯罪的法律适用［M］．北京:人民法院出版社，2001.

[4]Richard G.Singer，John Q.La Fond.刑法［M］．北京:中国方正出版社，2003.

[5]西原春夫.日本刑事法的重要问题:第二卷［M］．金光旭等，译.北京:法律出版社，2000.

[6]彼得·斯坦，约翰·香德.西方社会的法律价值［M］．王献平，译.北京:中国法制出版社，2004.

[7]Richard G.Singer，John Q.La Fond.刑法［M］．北京:中国方正出版社，2003.

[8]储槐植.美国刑法［M］．北京:北京大学出版社，2005.

[9]Wayne R.LaFave.Criminal Law.2003.

[10]保罗·H.罗宾逊.刑法的结构和功能［M］．何秉松等，译.北京:中国法制出版社，2005.

[11]该案案情为:被告人订购过一种描绘有儿童淫秽图片的杂志。在联邦法律将该儿童淫秽题材出版物犯罪化以后，被告人就停止订购该种杂志。政府代理人继续向其邮箱投递包括来源于一个政府虚构的公司的鼓吹废除该法律的资料及批评政府审查制度的材料。然后，政府代理人提供给他关于订购杂志的信息，从该杂志的标题可以推断出该杂志包含关于儿童的色情内容。在收到这些信息及材料的26个月后，被告人订购了两种包含淫秽内容的杂志。在控制交付后，被告人被警察以持有儿童题材的色情图书逮捕和起诉。参见Richard G.Singer，John Q.La Fond.刑法［M］．北京:中国方正出版社，2003:483.

[12]Wayne R.LaFave.Criminal Law，2003.

[13]保罗·H.罗宾逊.刑法的结构和功能［M］．何秉松等，译.北京:中国法制出版社，2005.

[14]储槐植.美国刑法［M］．北京:北京大学出版社，2005.

[15]王凯石.论毒品犯罪中的诱惑侦查［J］．四川大学学报:哲学社会科学版，2004(3)．

[16]Richard G.Singer，John Q.La Fond.刑法［M］．北京:中国方正出版社，2003.

[17]Wayne R.LaFave.Criminal Law，2003.

[18]储槐植.美国刑法［M］．北京:北京大学出版社，2005.

[19]储槐植.美国刑法［M］．北京:北京大学出版社，2005.

[20]西原春夫.日本刑事法的重要问题:第二卷［M］．金光旭等，译.北京:法律出版社，2000.

[21]德国刑事诉讼法典［M］．李昌珂，译.北京:中国政法大学出版社，1995.

[22]李忆.论刑事侦查中的诱惑侦查［J］．公安研究，2001(6)．

[23]郑蜀饶.毒品犯罪的法律适用［M］．北京:人民法院出版社，2001.

[24]保罗·H.罗宾逊.刑法的结构和功能［M］．何秉松等，译.北京:中国法制出版社，2005.