一、诱惑侦查的正当性争论

所谓诱惑侦查的正当性基础，即探寻诱惑侦查方式之所以存在并适用、其能否符合刑事法的基本理念和宪法原则的问题。美国刑法理论把诱惑侦查作为辩护理由对待，旨在区分正当的侦查方式和不正当的警察教唆等侦查方式，并以此为基础有限制地允许诱惑侦查的使用。之所以肯定部分诱惑侦查方式的正当性，有美国学者从现实的打击犯罪需要角度指出:“并非所有的犯罪行为都会报警，特别是那些所谓无被害人的犯罪。这些犯罪通常有积极的参与人却没有‘现实’的受害者。像卖淫、毒品交易、赌博等被普遍视为无被害人的犯罪。正因为这类犯罪中参与人缺乏任何向警察部门报案的驱动，为了有效地执行法律，则需要警察秘密参与这些犯罪活动以侦查和发现这些行为。因此，一名警察可能购买克拉克可卡因以收集充分的证据用于指控和起诉贩卖毒品者。”^[4]当然，基于现实的需要，使用诱惑侦查能更加有效地打击犯罪行为，但是并无法直接推导出诱惑侦查方式具有正当性。

从基础理念而言，国家规制犯罪的目的在于保障公民的自由及安全等利益，国家应该防止犯罪行为的发生，但是国家的代理人参与犯罪活动无疑是促使他人实施犯罪，这就产生了国家角色的失序。此外，诱惑侦查方式也可能给不知情的第三人设下了圈套。正如有日本学者指出:“这种侦查方法的危险是，可能使人们对侦查方法的公正性失去信赖，可能侵害国民的隐私权和人格权。”^[5]这就是说，一方面，诱惑侦查在现实中普遍存在;另一方面，其具有侵害人权的危险。所以说，诱惑侦查方式的使用，必须限定在特定的犯罪行为侦查中，而且，有必要在其合法成立的条件上予以限制，以保障人权。

诱惑侦查源于功利主义和国家主义思想，其目的在于应对陌生社会中无被害人犯罪侦查的困境，但是可能导致个人隐私与社会整体利益之间的紧张关系和冲突。美国学者弗雷德指出:“个人隐私决不是社会保证这种或那种实际利益时可能采用的权宜之计。”^[6]但是，20世纪60年代以来，犯罪行为不断增加，这就导致个人隐私和自由这种基本价值不再至高无上，在立法和司法中更注重于依法严格控制诱惑侦查、监听等可能侵犯个人隐私的手段。或者说，有限制地允许使用诱惑侦查手段在复杂的社会安全形势下获得了支撑。只是社会安全与个人尊严、隐私之间的协调必须通过法律控制诱惑侦查手段的适用范围等程序性限制予以保障。