三、对贩卖假毒品行为不宜作为犯罪处理

根据美国学者哈伯特·帕克的观点，将某行为作为犯罪予以处罚必须具备以下条件:①这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的;②对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的;③对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为;④对这种行为能够进行公平的、无差别的处理;⑤对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担;⑥对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。^[15]贩卖假毒品行为是行为人的对象认识错误致使危害结果不可能发生的不能犯，行为本身不会对贩卖毒品罪侵犯的法益——公众健康造成威胁或损害，与上述的六个条件也不相符，因此，贩卖假毒品的行为不宜作为犯罪处理。除此之外，不宜作为犯罪处理还有以下依据:

(一)罪刑法定原则的内在要求

我国《刑法》第三条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”源于罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源之一——自然法理论，该论主张用制定法来限制刑罚对个人权利的干预，应严格遵循制定法，禁止类推解释。

我们认为，把贩卖假毒品的行为认定为贩卖毒品罪中的贩卖毒品行为，有违罪刑法定原则之嫌。因为贩卖毒品罪的犯罪对象是毒品，毒品是危害行为所作用的法益的物质表现，贩卖行为若不作用于这一特殊对象，则不具有犯罪的社会危害性。例如，《刑法》第一百五十二条的走私淫秽物品罪，其行为对象只能是淫秽物品;第三百六十条的嫖宿幼女罪，其行为对象只能是幼女。贩卖假毒品的行为人在客观上贩卖的根本不是毒品，不能因为其误认为是毒品便认定行为人贩卖毒品。

确立罪刑法定原则，反对类推解释，还有一个目的是保护人权不受国家公权的恣意侵犯。我们稍加思索便可发现，将贩卖假毒品入罪，完全有可能导致侵犯人权的危险。因为对于任何一个贩卖行为，司法机关都可以对此展开调查，看行为人是否因为认识错误而未能造成侵害结果。

(二)符合刑法中的主客观相统一原则

主客观相统一原则来自对客观主义意志自由论和主观主义行为决定论矛盾的调和。它克服了客观主义所主张的只强调人的意志自由而忽视客观必然性的意志自由论的缺陷，同时又避免了主观主义所主张的仅注重客观必然性而否定意志自由的行为决定论的不足。因此，我国刑法学界大多数学者都肯定了主客观相统一原则。在定罪过程中，这一原则表现为“四要件”的统一，即主观要件(故意、过失、目的、动机等)与客观要件(行为、结果、特定的犯罪前提)的有机统一，是确定行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的标准。^[16]

贩卖毒品罪的客观要件是行为人实施了贩卖毒品的行为，然而贩卖假毒品的行为并非刑法意义上的行为，因为行为人在事实上没有贩卖毒品，只有行为人的主观认识活动与行为的客观事实相符，才能称之为主客观相统一。正如走私一般物品的行为不是走私淫秽物品的行为一样，不能因为行为人认为自己走私的是淫秽物品，就认定为走私淫秽物品罪。如果把客观要件撇在一边，只考虑行为人的主观态度，容易导致“主观归罪”，这与主客观相统一原则是背道而驰的。

(三)体现刑法谦抑的精神

刑法的经济性或效益性是刑法谦抑精神的根据之一，因为正是制刑、动刑、行刑需要投入，考虑司法成本问题，人们才要倡导刑法的谦抑精神。^[17]这就要求国家投入最佳的司法成本以获取最佳的刑法效益，而不是不顾刑法成本开支，追求难以实现或者根本就无法实现的刑法效益。因此，能不动用刑法就不动用刑法，能动用较轻的刑法就不动用较重的刑法，“该出手时才出手”。

贩卖假毒品的行为不是具有严重社会危害性的行为，没有损害或威胁到法益。对之不作犯罪处理既是对刑法“触角”伸得过长的限制，也节约了刑法成本，正是刑法谦抑精神的体现。

综上所述，贩卖假毒品行为严格说来并不是我国《刑法》第三百四十七条规定的贩卖毒品的行为，未遂行为也不等同于犯罪未遂。由于其客观上不可能造成损害法益的结果，因而不具有实质的违法性，是不具有可罚性且不作为犯罪处理的对象不能犯。不以犯罪论处是贯彻我国刑法中罪刑法定原则的必然要求，与刑法现代化的坐标——主客观统一原则相一致，更是刑法谦抑精神的具体体现。

(原载《云南大学学报》(法学版)2007年第1期)

【注释】

[1]余芳，云南大学法学院刑法专业硕士，现为昆明市人民检察院干部;张德志，恩施土家族苗族自治州州人民检察院干部。

[2]下文所探讨的贩卖假毒品行为均指此类情形，即行为人不知道是假毒品而当做毒品贩卖。

[3]高铭暄，马克昌.刑法学［M］．北京:北京大学出版社，2000:593.

[4]张明楷.刑法学［M］．北京:法律出版社，2003:72.

[5]曾粤兴，贾凌.走私、贩卖、运输、制造毒品罪形态研究［J］．中国人民公安大学学报，2002(2)．

[6]曾粤兴.刑法方法的一般理论［M］．北京:人民出版社，2005:32.

[7]张明楷.法益初论［M］．北京:中国政法大学出版社，2003:167.

[8]张明楷.法益初论［M］．北京:中国政法大学出版社，2003:424.

[9]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特著.德国刑法教科书［M］．徐久生，译.北京:中国法制出版社，2001:287.

[10]张明楷.刑法的基本立场［M］．北京:中国法制出版社，2002:287.

[11]注意应与刑法中所规定的危险犯相区别。例如认定破坏交通工具罪时，应以行为当时的具体情况为根据，看是否有使交通工具倾覆、毁坏的危险，而不是说行为人具有将来某个时候会实施该行为的这样一种危险。

[12]储槐植.美国刑法:第三版［M］．北京:北京大学出版社，2005:109.

[13]张明楷.刑法的基本立场［M］．北京:中国法制出版社，2002:251.

[14]马克昌.比较刑法原理［M］．武汉:武汉大学出版社，2002:557.

[15]张明楷.刑法的基础观念［M］．北京:中国检察出版社，1995:145.

[16]聂立泽.刑法中主客观相统一原则研究［M］．北京:法律出版社，2004: 49.

[17]王明星.刑法谦抑精神研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2005: 57.