二、对贩卖假毒品行为的深层考察

刑法规制的对象是犯罪，但判断犯罪与否的着眼点不是犯罪本身，而是行为。我们只有在对一个客观的、中性无色的行为之存在作出判断后，才能结合罪过等因素判断行为是否构成犯罪。^[6]仅就贩卖假毒品的行为而言，理论界出现了罪与非罪的分歧，之所以会出现以上分歧，主要在于对行为进行分析时所持的立场不同。为了发现分歧背后更深层的原因，下文拟从四个不同的视角进行剖析。

(一)视角之一:法益侵害说与规范违反说

法益侵害说与规范违反说是关于犯罪本质的学说，二者在基本价值观、刑法观等方面都是对立的。前者主张犯罪的本质是行为对法益的侵害或威胁，所谓法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。^[7]某一行为若没有侵害或威胁到法益，则不构成犯罪。后者主张犯罪的本质是行为对法规范或法秩序的违反，某一行为若没有违反法规范或法秩序，则不构成犯罪。

如果偏向于法益侵害说，则贩卖假毒品行为不构成贩卖毒品罪。因为在法益侵害说看来，行为对法律关系的破坏，实质上就是行为对法益的侵害。刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康^[8]，而行为人所贩卖的是假毒品(如面粉)等对公众无害的物品，这就没有侵害或威胁到法益——公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。再者，贩卖毒品罪的对象，必须是毒品。而贩卖假毒品的行为人客观上贩卖的根本不是毒品，因此该行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。

如果偏向于规范违反说，则贩卖假毒品行为构成贩卖毒品罪(未遂)。因为在规范违反说看来，刑法规范的实质是社会伦理规范，刑法设置贩卖毒品罪是为了维护社会秩序，而行为人贩卖假毒品的行为违背了公民一般的正义良心，违反了国家对毒品的管制法规，这正是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反，因而构成犯罪。

分析以上两种学说，我们可以发现，法益侵害说更为合理。其一，规范违反说将犯罪扩大化，这与刑法的谦抑精神相背离。判断行为是否构成犯罪，如果仅仅以违反法规范或法秩序来衡量，那么许多行为均可以纳入犯罪的范畴，例如非法为他人鉴定胎儿性别、吸食毒品、通奸、卖淫嫖娼等。其二，规范违反说所维护的“规范”带有不稳定性。在不同的社会发展阶段，“规范”的内容往往会发生变化。其三，规范违反说还主张刑法与伦理道德不可分离，但刑罚是一种不得已的恶，若动辄冠以“违背伦理道德”之名而施以刑罚，那岂不是会造成一种“恶法亦法”的局面?国民的预测可能性又何在呢?其四，伦理秩序的维持主要应依靠刑法以外的其他社会机制，如果单纯依靠刑法，无异于强迫公民接受一种既定的价值观，这就限制了个人的自由，扩大了国家的权力。

我国刑法把贩卖毒品罪规定在妨害社会管理秩序罪一章中，这表明贩卖毒品的行为侵犯的法益不仅仅是公众健康，还有国家对毒品的管制。但是贩卖毒品的行为在形式上扰乱了国家对毒品的管制秩序，实质上侵犯的却是公众健康。而且，法益侵害说并不意味着凡是侵害法益的行为都成立犯罪，只有当行为对法益的侵害达到一定程度时才能作为犯罪处理。贩卖假毒品行为对法益的危害性还没有达到实行行为所要求的程度，也即是说造成扰乱国家对毒品的管制秩序的危险性并不紧迫，更没有侵害或威胁到公众健康。

(二)视角之二:结果无价值论与行为无价值论

结果无价值论与行为无价值论是关于违法性本质的学说，属于客观主义内部的争论，但行为无价值论比较容易亲近主观主义理论。结果无价值论继承了法益侵害理论，认为不法的本质是对法益的侵害或威胁。该论首先考虑行为对被害人造成了什么样的危害后果，然后由此出发，追溯该结果是由谁的、什么样的行为所引起的，由此来判断行为是否具有社会危害性。行为无价值论则继承了规范违反理论，该论认为不法的本质是对规范的违反。^[9]它是从行为人的角度来分析行为的违法性，只要行为人个人认为存在危险性，并实施了行为，就认为存在不法的事实基础，至于客观上是否出现结果、行为与结果之间是否有因果关系等，则一概不问。

如果偏向于结果无价值论，则贩卖假毒品行为不构成贩卖毒品罪。因为在结果无价值论看来，贩卖假毒品的行为并未侵害或威胁到结果(法益)，不能引起法益侵害的行为在刑法上不具有意义，所以即使行为人有主观恶性，但行为仍不具有违法性。如果偏向于行为无价值论，则贩卖假毒品行为构成贩卖毒品罪，因为在行为无价值论看来，某行为的违法性根据在于行为本身的反伦理性以及行为人的主观恶性。贩卖假毒品的行为人存在贩毒的故意，具有主观恶性，其贩卖毒品的行为本身又具有反伦理性，因此具有违法性，构成贩卖毒品罪。

笔者倾向于结果无价值论。理由在于:行为无价值论不利于保障人权。因为它片面强调行为对规范的违反，而不重视结果的限制，从而会使一些不具有可罚性的反规范行为也受到刑罚处罚，难保个人自由不受国家司法权力的恣意侵犯。此外，行为无价值论还容易导致主观归罪，因为行为无价值论考虑问题的出发点是行为人的“意图”，并且将行为本身的“反伦理性”作为违法的根据，而“意图”与“反伦理性”具有可变性，由一些变量所得出的结论，其科学性值得怀疑。例如:甲因看错手表，以为A是在晚上10点杀人，实际上A是在晚上9点杀的人。为了帮A开脱罪责，甲“故意”作伪证，说:“我在晚上9点看到有人持刀杀人。”证人乙记得也是9点有人持刀杀人，于是乙作证说:“我在晚上9点看到有人持刀杀人。”甲与乙的客观行为的样态、方式完全相同，行为在客观上也不会产生侵害司法公正的危险性。^[10]在上例中，根据行为无价值论，甲的行为成立伪证罪，这其实就是主观归罪，而甲的“意图”该如何证明?这又引出行为无价值论的另一个缺陷——缺乏实际可操作性。例如，误以白糖当砒霜给他人食用，行为无价值论的结论是故意杀人(未遂)，但这是一个在现实中永远无法证明的理论，在司法实践中也确实不存在误将白糖当砒霜给他人食用认定为故意杀人未遂的情况。虽然该行为人主观恶性极大，但其行为没有造成任何危害后果是毋庸置疑的，我们不能用“将来”可能会发生危害后果为标准把某一行为规制为犯罪，^[11]如果这样，完全有可能造成“欲加之罪，何患无辞”的局面。

(三)视角之三:对象错误

在刑法理论上，通常所说的对象错误属于事实上的认识错误，是指行为人主观上所认识的犯罪对象与其行为实际侵害的对象不相一致的情况，也就是说，行为人在主观上已具有故意罪过的意识因素和意志因素，只是在认识错误的情况下，行为才未造成预想的结果。在处理原则上，可以成立故意犯罪的未遂，也可以成立故意犯罪的未遂与过失犯罪的想象竞合，还可以成立不能犯，例如误以兽为人而加以杀害等。

在以对象错误为视角考察贩卖假毒品行为之前，有必要区分对象错误与客体错误。客体错误有两个主要特征:行为人具有侵害刑法所保护的某种社会关系的意图;客观上行为人的行为侵害了其所没有认识到的另一种社会关系。贩卖假毒品的行为因为事实上并没有侵害到刑法所保护的法益，也就不存在侵害“另一种社会关系”，所以不是客体错误。就贩卖假毒品的行为人而言，其主观上误认为自己贩卖的是毒品，但实际上不是，也即是说犯罪对象——毒品在行为的现场本不存在而行为人误以为存在，以致未能发生预期的危害结果。由此可见，贩卖假毒品的行为应属于对象错误的一种情形。

行为人误将假毒品当真毒品加以贩卖，结合主观罪过似乎可以认定为“贩卖”毒品的行为。然而当我们暂时撇开主观罪过，剩下的行为还能称之为“贩卖毒品”吗?这种行为我们不否认结合行为人的主观罪过产生观念上的危害性，但行为作为犯罪构成中具有相对独立性的要素，还不可能产生客观的危害性。以主观罪过为主要依据，一旦从客观证据中无法获悉主观罪过的内容，那么离“主观归罪”就只有一步之遥了。

(四)视角之四:不能犯

不能犯并不是刑法中的一个法定的概念，而是一个学理上的概念。国外有学者将之定义为:不能犯，指行为人虽以实现犯罪的意思实施行为，但其行为的性质上发生结果完全不可能的行为。在美国，不能犯即犯罪不能，就是行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能完成犯罪的行为。^[12]我国刑法理论通说坚持的是狭义的不能犯，即把不能犯定位于未遂之一种，包括工具不能犯的未遂和对象不能犯的未遂，不仅可罚，而且毫无例外。

按照通说的观点，贩卖假毒品的行为应属于对象不能犯的未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚，也有学者持反对意见，并举例说明通说的缺陷:甲明知是面粉，而对乙谎称是海洛因并交付乙贩卖，乙误认为是海洛因便贩卖，但被查获。根据通说，甲成立诈骗罪(未遂)，乙成立贩卖毒品罪(未遂)。乙的处罚可能远远重于对甲的处理，这显然不合理。^[13]

笔者认为，贩卖假毒品的行为不是未遂犯，而是不能犯。在确定不能犯与未遂犯界限问题上，应坚持客观的危险论。即以行为当时存在的一切客观事实为标准，判断有无发生结果的危险。如果行为绝对不可能发生结果则不成立犯罪，如果行为只是偶尔没有发生结果则成立犯罪未遂。

贩卖假毒品的行为属于不作为犯罪处理的不可罚的不能犯。理由在于:第一，该行为完全不可能发生任何危害结果。因为假毒品无论如何也不会使人吸食后形成瘾癖，没有被购买者吸食而危害人身健康的危险。这种不能是行为不能发生预期结果且无危险的绝对不能。如果要罚，依据也仅在于行为人存在主观上的恶意，然而恶意是一种思想活动，不能单纯作为处罚的理由。第二，对贩卖假毒品行为的不罚还有经济学的依据，符合刑法谦抑节俭的趋势。对不能犯施刑是对有限刑罚资源的浪费，并且没有效果。对客观上不可能产生危害结果的行为的处罚，究竟能对行为人或一般人产生多大的特殊预防和一般预防的效果，是一个十分值得推敲的问题。第三，国外也有关于不能犯不罚的立法例:《奥地利刑法典》第十五条第三款规定了对不能犯不罚，1974年日本改正刑法草案第二十五条也作出规定:“行为依其性质一般不能发生结果的，不以未遂犯论处。”^[14]