连保债务之责任问题解

上月十四日，上海特别市农工商局，函询总商会云：“假如三人连保某种债务，及债权人不能收回其债务时，责令担保人赔偿，担保人既有三人，是否各负其一之责任。若其中二人不能赔偿，可责令一人负赔偿全部之责任否？”当时总商会因无成案可稽，函询银钱两业之习惯。为复农工商局之依据，而此种责任问题之履行，法律与事实颇有不同之点，爰分契约与习惯解释之于后。

原夫保证之制，用以求债权之安全，例如某甲与某乙约明某丙不履行债务时，由某甲履行其债务之契约也。是则主债务人，不履行其债务时，由保证人清偿之，因生担保人之效用，固为各国法律公认有益之制度。唯对于连保债务之责任问题，立法之旨，互有不同。而我国民律草案，采德日法，保障债权人之部，颇为周详，故八七一条之规定曰：数人保证一债务，虽非共同保证，亦作为连带债务人而任其责；又八七五条之规定曰：保证人有数人，其相互关系，准用连带债务相互关系之规定。是则有数人保证一债务时，即非其负担之部分亦有责令清偿之义务。立法者，固为巩固保证人之效力起见，而理论上则有窒碍之处，岂非法律与事实，恒不相符。所谓法理不外乎人情，其是之谓欤。

夫连保债务责任之设定，均以契约为之。此项契约内容所负责任之部，大致可分共同连保，与分成连保两种。譬如三人而连保九千元之债务，若仅署某甲有不能清偿时，归某等负赔偿之责，此谓共同式之连保。若分署某甲有不能清偿时，归某等三人各负三分之一之赔偿责任，此谓分成式之连保。夫共同连保，法律上受连带债务之责任，理论似属欠强，盖共同连保契约之成立，必先证债权人同之意，故当契约成立之初债权人之意旨，必认定三人有赔偿之能力存也。一旦内中二人不能履行保证责任时，实为债权人之过失，不能咎其共同连保者。且七月中仅署某甲有不能清偿时，归某等负赔偿之责一语，细审其理，实含有各负三分之一之暗示，此种暗示，为债权人事前所默许，而民律草案必强其负连带债务之责任，理论欠强，在情在理不当。虽然此种共同连保之契约，措辞未免含混，立法者，责其负连带之责尚可曲为辩护，而对于分成式之担保，亦责其负连带之责任，尤为人情所难堪，于是事实，恒置法律而从习惯，习惯尚矣。

习惯者何，基于社会公平之判断，亦即人民心理共同之点也。吾国风俗纯厚，崇尚道德，人民怕言官，雅不欲涉讼而增累。且债券债务之关系，起初必有相互之感情，更不欲故意使人难堪。此种善良风俗，自非他邦人士所能企及。故凡逢连保债务责任问题发生之时，恒根据分配负责之部，而为赔偿之标准。况连带债务关系之债务人，以负责之部而为赔偿之标的，曾经总商会呈准公廨遵办在案，以类推的解释，亦足援引而为连保债务责任问题之解释，殊无不当也。（《钱业月报》7卷10号）