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李顺德　中国社会科学院知识产权中心副主任佟强北京大学法学院教授

议题一:对于音乐、广告等无形资产法律如何认定侵权?如何计算损失?

主持人:随着市场经济的发展，无形资产得到越来越多的人的重视，近年来，常有侵权音乐、广告等著作权的案件见于报端。我们都知道有形资产被侵权的事实和因侵权所造成的损失都是比较容易判断的，但对于音乐、广告等无形资产，如何认定侵权，又怎样计算因侵权所造成的损失?

徐家力:在我国，音乐作品是受著作权保护的主要作品种类之一。从以下几个方面认定是否侵犯音乐作品的著作权。①被侵犯的音乐作品属于著作权法保护的范围;②被侵权人享有被侵害的音乐作品的著作权;③被侵权人须证明对方有侵权行为;④被告不属于合理使用著作权。

赔偿受侵害人损失是个难点。《著作权法》第48条作了规定。在很多具体案件中，往往是权利人的实际损失和侵权人的违法所得都不能认定，只好由法院在五十万以下酌情确定。本案可口可乐公司的赔偿不是具体计算出来的，就是法院酌情裁定的。

陈　瑾:根据《中华人民共和国著作权法》的规定，音乐作品、类似摄制电影的方法创作的作品——广告属于《著作权法》保护的范围。著作权保护的是作品的表现形式，而非思想。所以司法实践中只要在作品的表现形式上存在实质的近似，即可认定为侵权。

主持人:对知识产权的侵权，是不是权利人认为侵权，就构成侵权，应该由谁来认定?法律是否规定的不够完善?

徐家力:认定是否侵权，应以法律和事实为依据，并不存在谁说了算的问题。当然，具体案件认定是否侵权体现在法官的判决书中，但法官何以认定必须是以相关法律与事实为依据的。我国现在的声音(包括歌曲)还不能注册为企业商标，这不利于企业广告歌曲和企业歌曲的保护，这是立法需要改进的地方。另外，对侵犯著作权赔偿数额规定的也偏低，这也需改进。

王宗玉:认定是否侵权，由法院以及仲裁机构确定。法院是二审终审。二审终审后发生法律效力。当事人不服还可申请再审。仲裁按照我国的《仲裁法》是一次仲裁终局。行政机关在行政执法过程中也可以认定侵权并进行行政处罚，但当事人对行政机关的行政处罚不服可以行政复议及行政诉讼。

主持人:就本案看，太阳神认为可口可乐行为属不正当竞争，而法院最终是以侵犯著作权来认定。法院的裁判是基于当事人起诉，所谓“不诉不理”，按说应该是诉什么理什么，为什么本案以不正当竞争为由起诉，法院却按侵犯著作权判决?不正当竞争与侵犯著作权有什么区别与联系?

徐家力:本案并不属于不正当竞争。因为现行《反不正当竞争法》并没有将侵犯企业著作权作为不正当竞争行为的一种。不正当竞争主要存在经营对手之间，而本案太阳神集团是生产口服液为主的保健品，而可口可乐公司生产饮料，两者并不是经营对手。

如果将经营者侵犯竞争对手企业著作权通过立法作为一种法定的不正当竞争行为，则二者出现竞合。否则，两者没有太大关系。

王宗玉:在本案中，原告以不正当竞争起诉我认为并不合适。本案应当是侵犯著作权纠纷。但法院以侵犯著作权来判也不合适。因为法院的审理和判决不能超出当事人的诉讼请求及起诉的范围。

议题四:如何认定太阳神公司的损失或者可口可乐公司的利益是因为广告效益产生的?

主持人:广告、广告歌曲与产品效益之间的关系是无法计算的，如何确认侵权公司的利润或被侵权公司的损失与广告效益之间的关系?

徐家力:确实不好认定，本案法院判决就说明了因广告效益而导致的太阳神公司的损失或为可口可乐公司带来的利益无法具体确定，否则法院就不会在五十万以下自由裁量了。

陈　瑾:计算产品的收益和企业的损失，以及侵权企业获得的利益，是源于《反不正当竞争法》的规定，但是本案是属于著作权侵权的纠纷，不适用上述计算方法。

主持人:什么样的言行构成损害企业形象，各国的法律是如何规定的?

徐家力:损害企业形象即是损害了企业的名誉权，使企业的社会评价降低。企业的名誉权直接关系企业的生存与发展。是否构成名誉权的侵权责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实，行为人行为违法，行为人主观过错以及违法行为与损害后果之间的因果关系来认定。依照这些规定，企业的名誉权(企业形象)损害应当得到法律充分保护与救济。

王宗玉:我国的《反不正当竞争法》规定了侵害企业形象的几种不正当竞争行为:这里包括商业混淆行为如侵犯他人注册商标的行为;擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品。同时反不正当竞争法还规定了商业诋毁行为:即经营者捏造散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。

李　虹:损害企业形象，没有也不可能有什么具体的法律界定，只能是原则性的规定。在个案审理时，要由法官根据当事人举证的可以认定的事实，作出具体的分析与判定。

议题六:一个企业在树立企业形象时，应当如何保护自己的知识产权?

主持人:在企业竞争日益激烈的今天，保护自己的知识产权，树立良好的企业形象，是任何一个企业的美好愿望，但怎样才能做得更好?

徐家力:企业在树立了企业形象时，应运用法律手段保护自己的知识产权非常重要。与企业形象相关的知识产权主要是著作权与商标权。企业要对其商标进行及时注册，以免被抢注。出口型的企业最好进行商标的国际注册。

王宗玉:企业的知识产权包括很多方面。如著作权、专利权、商标权、商业秘密以及相关权利。不同的权利要用不同的法律来保护。所以企业要保护知识产权，首先需要有一批熟悉知识产权法律的人，不知道法律很难保护自己的权利;其次，在企业内部要建立规章制度，采取完善的措施保护企业的知识产权;第三，企业的知识产权归属应当清楚，不能发生混乱的情况;第四，企业对于侵犯自己知识产权的行为要勇于善于维权。

议题七:企业歌曲只能以著作权的形式保护吗?是不是也可以商标的形式保护?

徐家力:现行的《商标法》规定，声音(包括歌曲)不能作为商标。

佟　强:目前我国法律体系下，歌曲应当不能作为商标进行注册，但歌曲的题目、当中的某个词语等符合上述规定的部分，应当可以进行商标注册。当然，国外有些法律是允许音乐和歌曲作为商标使用的。

李　虹:歌曲是作品的一种类型，是著作权法的保护对象。我国注册商标尚未保护声音商标，虽然有些商家已实际使用了声音商标，比如，诺基亚手机，其开机的旋律就是独特的。随着科技的发展，商标制度的发展，将来法律规定可以以声音作为商标注册时，才可能对歌曲或歌曲的片段实行商标形式的保护，目前还是以著作权的形式保护比较有利。

国内首次广告歌曲维权案尘埃落定

据报道，近日历时4年之久的太阳神诉可口可乐广告歌曲一案对外发布判决结果。根据去年12月北京市高级人民法院的宣判结果，被告可口可乐公司被判“停止使用侵犯太阳神公司著作权词曲;在《法制日报》上就其侵犯太阳神公司的广告歌曲行为向广东太阳神集团有限公司刊登声明致歉;并支付赔偿金44.5万元、鉴定费2.5万元”。

这是国内知名企业诉国际知名企业的一起较为典型的知识产权案件，也是我国企业首次对听觉识别系统知识产权维权的案例。

1999年6月，可口可乐公司在全国各大电视台为“雪碧”饮料播放广告，片中使用了《日出》又名《真我》的主题曲。

该广告引起了太阳神公司的注意，其主题曲的旋律和歌词与太阳神集团听觉识别系统战略中使用的在广东版权局登记的公司企业歌曲《当太阳升起的时候》、广告歌《当太阳升起的时候》的旋律歌词基本相同。尤其是那句“当太阳升起的时候，我们的爱天长地久”和可口可乐公司的“当太阳升起的时候，你的味道让我品不够”旋律、词语容易让人混淆。2000年4月北京市高级人民法院受理了太阳神集团对可口可乐公司不正当竞争的起诉。

在诉讼过程中，法官就可口可乐公司使用广告歌曲《日出》是否与原告企业歌《当太阳升起的时候》(一)、(二)相同或相似的问题，委托中国版权研究会版权鉴定专业委员会进行鉴定。中国版权研究会版权鉴定专业委员会经过认真对比分析，出具了鉴定书，“鉴定委员会认为:就构成歌曲音乐作品表现形式基本要素考察，两首作品不存在使之显著区别的成分，现存的微小差别不足以使其受众感觉这两部作品是不同的作品，即两部作品是基本相同的。”今年2月6日，可口可乐公司就法院判决结果在《法制日报》上发表了致歉声明，对此，太阳神集团表示不再上诉，并对可口可乐公司的赔款留下1美元后捐给广州知识产权法学会。