第三节　国务院及其部委的行政立法

一、依法行政与行政立法

现代行政的一个重要特征是依法行政。中国在提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标后，依法行政就成为依法治国的一个极为重要的组成部分，而且在一定意义上讲，能否依法行政，关系到能否真正实现依法治国的一个关键问题。因为，现代意义上的法治，首先是以法规范政府及其官员的行为，虽然也要规范一切社会团体与所有公民，但重点在前者。政府直接握有国家权力，在社会、公民面前是强者。若不能规范政府及其官员，那国家权力就会被滥用，其危害性不言而喻；若不能规范政府及其官员，那法律就会失去权威性、严肃性，对于规范其他方面就难以奏效；若不能规范政府及其官员，法律只对准社会及其公民，那就难与传统社会的封建法制划清界限。因此，在走向法治的中国，依法行政是相当值得重视的一个问题。

依法行政，便需要法，需要规范行政主体与行政行为的法。所谓行政立法，简言之，即“为行政立法”或者说“为规范行政而立法”。广义的行政立法是指国家立法机关、地方立法机关及行政机关本身为行政立法。可见立法主体是多元的。狭义的行政立法，仅指行政本身为行政立法，立法主体是专一的，是“行政为行政立法”。当然，所谓“行政立法”是指宪法、法律专门授权的，拥有行政立法权的国家行政机关。在中国，以往的宪法未明确规定国家行政机关有行政立法权。1982年宪法开始明文规定，国务院有权制定行政法规，其部、委机构有权发布规章。按照地方组织法规定，省级政府及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府也可以颁布规章。

宪法第89条规定：“国务院可以根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”第90条规定：国务院“各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”应当注意到，规定行政措施、发布决定、指示和命令与制定行政法规，发布规章是有区别的。前几者不属于行政立法范畴，只有后者才是行政立法。因为行政法规与规章，其内容是普遍性的，不是针对一时一事，而是针对一大类行政事务，且适用于一个长时期，具有较强的稳定性。此外，行政法规与规章均需通过既定的严格的制定程序（行政立法程序）而产生，在形式上明显具有规范化、条款化的特点。从广泛的意义上说，行政法规与规章同样具有法律的基本特征。因此，国务院的行政立法与全国人民代表大会及其常务委员会的立法具有某些共性。它们都是全国人民意志的集中体现，都适用于全国范围；都以国家强制力作保证；都具有普遍性、统一性和稳定性的特点。但是，国务院的立法与全国人大及其常委会的立法又有区别：第一，国务院制定的行政立法，必须根据宪法与法律，不得与宪法、法律相抵触。第二，国务院行政法规所规定的内容较法律具体些、微观些。第三，国务院的行政法规，其稳定性不如全国人大及其常委会所制定的宪法、法律，可及时制定，又便于修改、撤销。第四，国务院的立法在效力上低于全国人大及其常委会制定的宪法和法律。另外，在使用名称等方面也有区别。

二、权限

1982年以前，“行政法规”概念是相对于刑事法规、民事法规而言的，是泛指国家机关制定的有关行政管理的所有法律、法令、法规、规章等。

1982年宪法正式将行政法规限定为国务院所制定的具有法律效力的规范性文件。所谓行政法规，是指国务院根据宪法和法律规定或最高国家权力机关授权而制定的有关政治、经济、教育、科技、文化等方面的各类规范性文件的总称。

国务院行政法规的效力仅次于宪法和法律，而高于地方人大及其常委会制定的地方性法规以及任何其他行政机关制定的规章。经全国人大常委会授权并批准的国务院行政法规，其效力相当于全国人大常委会制定的法律。国务院部、委机构的行政立法权限是制定规章。规章，也称为“行政规章”。行政规章除了部、委可制定外，省级政府与省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府也有权制定。为了区别二者，一般称部、委制定的为“部门（行政）规章”，相应地，省级政府及两种市政府制定的，可称之为“地方（行政）规章”。目前，宪法和《国务院组织法》未赋予国务院直属机构以行政立法权限。但这些直属机构自产生起，就发布了大量的具有法律约束力的规范性文件，实际上与规章无大的区别。它们的行政立法权主要是由单项法律、法规授权取得的。

部委的行政立法必须以宪法、法律和国务院的行政法规、决定、命令为依据，必须在本部、委的职权范围内进行。法律未作规定，国务院也未发布过有关决定、命令的，以及涉及几个部门职权范围的，则由行政法规予以调整。涉及几个部门职权的，也可由这些部委共同制定行政规章，经国务院批准后以共同名义发布。经国务院批准的部门规章，具有与行政法规相同的效力。各部门规章的效力低于行政法规。

三、分类

国务院的行政法规根据内容与名称的不同，可以分为“条例”、“规定”和“办法”三种。

“条例”是国务院发布的最高级别的行政法规，具有严格的条文形式，一般是对某一方面的行政工作作较为全面、系统的规定。非经正式撤销或者特别修改，国务院其他任何决定、命令、行政措施、指示等均不能与其相冲突。国务院发布的“规定”，是对某一方面的行政工作所作的部分规定。“规定”的规格要比“条例”低一些，有许多“规定”实际上是对“条例”的补充和具体化。由于“规定”也是各部委规章常用的名称，因此，为区别于各部委规章的“规定”，国务院发布的“规定”均冠有“国务院”字样。国务院发布的“办法”往往是对某一类行政事务作比较具体的规定。

国务院各部委的规章，根据其不同内容及名称可分为“实施细则”、“规定”、“办法”等三种。“实施细则”一般为执行法律和国务院的行政法规而制定发布的。“规定”与“办法”一般是主管部门根据国家法律和国务院的行政法规，结合本部门或本行业的实际情况而制定发布的具体规定和实施办法。

国务院行政法规和部门规章根据制定的目的，可以分为四种类型：

（1）授权性行政法规和规章。这是由全国人大常委会或由法律授权国务院或国务院有关部门制定并经全国人大常委会批准的行政法规或部门规章。这一类行政法规的效力相当于全国人大常委会制定的法律；这一类部门规章的效力相当于国务院的行政法规。授权性行政法规和部门规章，通常是在制定某项法律的条件还未成熟但行政管理活动又急需时，由全国人大常委会先授权国务院或国务院的行政管理部门制定行政法规或部门规章，待条件成熟后再由最高国家权力机关立法。

（2）执行性行政法规和规章。这是国务院为执行最高国家权力机关的某项法律而制定的行政法规，或各部委为执行最高国家权力机关的某项法律、国务院的某项行政法规而制定的部门规章。执行性的行政法规和部门规章，不能在法律所规定的事项以外随意增加新的规定。如果所依据的法律变更或废止时，执行性的行政法规和部门规章也随之发生变化或废止。

（3）补充性行政法规和规章。由于最高国家权力机关制定的法律或国务院制定的行政法规对于某些情况不能事先预见到，或不宜详细规定，国务院或有关部委为了及时补充法律、行政法规、部门规章的未尽事项，便制定补充性行政法规或部门规章。补充性的行政法规和部门规章，由于是根据法律或其他行政法规而制定的，所以，在其根据的法律、法规废止以后就不能再进行颁布，但以前已颁布的行政法规和部门规章，并不因此而当然废止。

（4）自主性行政法规和规章。这是国务院或各部委为履行法律赋予自己的职权，确定管理对象一定的行为规则而制定的。自主性行政法规，依据的是宪法和法律赋予国务院的职权和宪法、法律、行政法规赋予各部委的职权。国务院和各部委在宪法、法律规定的职权范围内，不需要特别的授权，只要不违背宪法和法律，就可以制定行政法规或部门规章，以执行其职权。

四、程序

总体来看，国务院的行政立法程序大致可分为以下几个步骤：

1.编制立法规划

立法规划分五年规划和年度计划两种。五年规划是根据国民经济和社会发展五年计划所规定的各项基本任务制定的，它是一个指导性的文件。年度计划根据五年规划，结合每年工作重点和实际情况而制定。

编制立法规划首先由国务院主管部门提出立法建议，然后由国务院法制局进行通盘研究，综合协调，拟定规划，报国务院审批。在此过程中，国务院法制局需要深入进行调查研究，全面征求各有关方面的意见，对各项立法建议进行可行性论证，分别轻重缓急，力求使编制的规划或计划切实可行。立法规划和计划经国务院批准后，由国务院法制局组织和指导实施。

2.起草

列入五年规划和年度计划的行政立法项目，由国务院各主管部门分别负责起草。起草的行政法规或规章草案，其主要内容与几个主管部门的业务有密切联系的，由国务院法制局或者主要部门负责，组成由各有关部门参加的起草小组。起草的行政法规需要由国务院主管部门制定实施细则的，在起草工作时应当把行政法规及其实施细则的起草统一考虑，同时进行。

起草的行政法规、规章，应当符合法定的要求，保证起草工作的质量。不论是行政法规还是规章，一般应对制定的目的、适用范围、主管部门、具体规范、奖励办法、实施日期等问题作出规定。

起草行政法规和规章，需注意与有关法规和规章的衔接和协调，同时，还应注意对现行内容相同的行政法规和部门规章进行清理，如果现行的行政法规将要被起草的行政法规所代替，应在草案中注明予以废止，以免冲突或矛盾。

3.协商和协调

起草行政法规后，应征求有关部门的意见。涉及其他主管部门的规章，应与有关部门协商一致，如果经过充分协商不能取得一致时，应当在上报草案时作专项说明，同时还需要听取有实际工作经验的专家、学者、有关人员以及地方政府的意见，使行政法规与规章符合实际，便于切实贯彻执行。

4.审定

行政法规和规章的起草工作完成后，由起草人将立法草案报送国务院审批。报送审批的法规、规章草案，应经起草部门的主要负责人签署，并附送该法规、规章草案的说明和有关的材料。国务院审定行政法规（草案）大致分两个阶段：①国务院法制局审查阶段。报送国务院的行政法规（草案），由国务院法制局负责审查，并向国务院提出审查报告；②国务院审议阶段。国务院审议有两种方式：一是由国务院常务会议审议，二是由总理审批。一般说，内容重大的或者综合性的行政法规草案，都必须经过国务院常务会议讨论；由总理审批的行政法规草案，只是很少的情况。国务院常务会议审议行政法规草案，有关业务主管部门的负责人须列席会议。常务会议上，由提出行政法规草案的部门作说明，然后由国务院法制局作审查报告，列席会议的各部门发表意见。

5.发布

经国务院常务会议审议或经国务院总理审定的行政法规，以及经部门负责人审定或部务（委务）会议审定的规章，分别由总理与相关部委行政首长签署发布令。经国务院总理签署的公开发布的行政法规，由新华社发稿，《国务院公报》、《人民日报》应当全文刊载，国务院不另行文。国务院各部门、地方各级人民政府及其所属机构应遵照执行。

6.备案

国务院部门发布的规章，应当于发布之日起30日内报国务院备案。几个部门联合制定的规章，由主办部门负责报国务院备案。国务院法制局应当就规章的备案工作情况于每年第一季度内向国务院提交上一年的年度报告。国务院各部门应当于每年一月底前将上年制定的规章目录报国务院法制局备查。对于不备案或者不按时备案者，国务院法制局应通知应报机关，限期报送；拒不报送的，由法制局向国务院汇报，给予通报批评，并限期改正。

对于报送备案的部门规章，国务院法制局有权审查规章是否同法律、行政法规相违背：审查地方性法规与部门规章之间是否相矛盾；规章的制定是否符合法定程序及规范化的要求等。备案审查中如发现问题，分别按下列规定处理：地方性法规同法律、行政法规相抵触时，由国务院提出处理意见提请全国人大常委会处理；规章（部门与地方的）同法律、行政法规相违背的，由国务院予以撤销、改变或者责令改正；地方规章同国务院部门规章之间或者国务院部门规章相互之间有矛盾的，由国务院法制局进行协调；经协调不能取得一致意见的，由国务院法制局提出意见，报国务院决定；规章在制定程序及技术上的问题，由国务院法制局提出处理意见，并告原报机关处理。

五、效力

行政法规和部门规章的效力可以从以下三个方面加以考察：

1.时间上的效力

时间上的效力，是指自何时开始生效，至何时终止生效。行政法规和部门规章的生效时间有三种：第一种，自行政法规和部门规章发布之日开始生效，目前国务院的行政法规和部门规章绝大部分都采取这种规定。第二种，行政法规和部门规章从发布以后的一段时间的某一天开始生效。第三种，以行政法规和部门规章到达时间开始生效。

2.空间上的效力

除了有特别的规定以外，行政法规和部门规章在中华人民共和国领土、领空和领海以内均有效。这里所说的“特别规定”有两种情况：一种情况是行政法规和部门规章明确规定它只适用于某一特定地区或者某些特定地区，如有关经济特区、边境地区等特定区域行政管理的法规和规章。另一种情况是行政法规和部门规章明确规定它不适用于某一特定地区或某些特定地区。

3.对人的效力

国务院行政法规和各部委的部门规章除有特别规定以外，适用于中华人民共和国的所有公民、法人和在我国境内的外国公民、法人和无国籍人。这里所说的“特别规定”有两种情况：一种情况是行政法规和部门规章明确规定只适用于特定的人；另一种情况是行政法规和部门规章明确规定不适用于特定的人。

思考题：

1.结合实际，谈谈你对政府机构改革的认识。

2.结合实际，谈谈依法治国和依法行政之间的关系。