第一节 概述
一、国际服务贸易概述
(一)服务与服务业
1.服务的定义与特征。
关于“服务”,并没有一个统一的定义,学者们从不同的角度有许多不同的认识。从经济学角度来看,服务(Service)是与商品或货物(Goods)相对应的一个概念,两者均属于经济物品(Economic Goods)[1]。只不过,商品或货物是以实物形态存在的经济物品,比如一台空调、一辆汽车等;而服务则是以非物质实体形态存在的经济物品,如银行提供的金融服务,包括存取款、贷款服务等,律师提供的法律服务,包括代理书写诉讼文书、代理公司的上市业务等,这些服务不以一定的实物形态存在,而是表现为一定的活动、劳务。从法律角度看,服务(Service)是指一个主体向另一个主体履行义务(Duties)或提供劳动(Labour),前者为后者的利益或按其指令履行义务或提供劳动,其意志受后者的控制和支配。
虽然对“服务”一词没有统一的定义,但相对于商品或货物而言,服务的特征还是比较明显的。一般来说,服务具有以下特征:
(1)服务的无形性(Intangibility)。与具体存在的货物不同,服务作为一种活动、一种过程,没有实物的空间存在,看不见、摸不着。在认识服务的无形性时,要把服务本身与服务的手段、服务借助的物质以及服务的成果区分开来。比如理发师理发,你所享受的服务是理发师的技艺、经验、服务态度等,这些是服务的本身,都是无形的,当然,理发时你可以看到各种理发工具、头发形状的改变等实物的东西,但这只是服务的媒介和服务的表现结果,并非服务本身。
(2)服务的不可分离性(Inseparability)。服务的不可分离性是指服务的生产和消费之间的不可分离。有形商品的生产和消费往往不是同步的,因为商品从生产到消费要经过一系列中间环节,从原料到成品,再到若干级经销商,最终到消费者,具有一定的时间间隔,消费是在产品生产之后才会产生的;而服务的生产和消费则是同步的,中国移动通信给客户提供通信服务的同时,客户也在接受通话的服务,即消费,服务的生产和消费同步进行,不可分离。
(3)服务的不可储存性(Perishability)。因为服务的生产与消费是同时进行的,服务具有“即产即消”的特点,所以服务作为一种商品,具有不可储存性,不能像普通货物一样放在仓库或什么场所储存起来,以待销售。
(4)服务的品质差异性(Heterogeneity)。有形商品尤其是工业化大生产条件下的有形商品的质量性能可以测试和设定,一般来说,质量性能差异不大,即使有一定的差异,其差异率亦可控。而服务是由具体的自然人提供的,自然人不同的素质、能力、经验、工作态度、性格、发挥水平及其他因素必然存在差异,因此提供的服务必然存在差异。虽然在某些行业,比如金融业、电信业等,所提供的部分服务是通过硬件进行的,如金融业的一整套电子系统,电信业的信号系统等,从而缩小了品质的差异,但这些服务只是其服务的一小部分,或者说是其提供服务的工具,主体服务还是其职员提供的自然人的服务,所以,服务的品质差异难以避免。
2.服务业。
随着人类文明的发展,服务已经逐渐成为与农业、工业产业部门相对应的一个独立的行业,即服务业,对于服务业的概念,理论界尚有一定争议,一般认为,所谓服务业,是指生产和销售服务商品的生产部门和企业的集合。
服务业与其他产业部门的基本区别是,服务业生产的是服务产品,服务产品具有无形性、不可储存性和不可分离性等特征。从经济用途角度来划分,服务业可分为生产消费服务业、生活消费服务业和分配服务业。生产消费服务业是指那些把自己创造的服务产品直接加入生产消费领域的服务经济部门。如仓储服务业等;生活消费服务业,是指那些把自己创造的服务产品直接加入生活消费领域的服务经济部门,如酒店餐饮业等;分配服务业,是指那些把自己创造的服务产品直接加入分配领域的服务经济部门,如运输与贮藏、交通与邮电等部门,当然,很多服务业既面向生产也面向消费,如金融、保险等。除此之外,还有政府公共服务业,如公共卫生服务、教育服务等。
(二)国际服务贸易
1.国际服务贸易的定义与特征。
国际服务贸易是指一国的服务提供者向另一国的消费者提供服务并收取报酬的活动。
这里的服务贸易(Trade in Service)是指商业服务,即一方为取得报酬而向他人提供的服务,不包括行政部门的服务、军事部门的服务和公用服务。另外,服务贸易如同商品贸易那样可以分为国内贸易与国际贸易,国际服务贸易指跨越国境的服务贸易。
因为服务这种商品的特殊性,与国际货物贸易相比,国际服务贸易表现出以下特征:
(1)国际服务贸易标的具有无形性与不可储存性。
(2)国际服务贸易具有涉及法律、政策的复杂性。随着服务贸易的国际化,服务贸易自由化的观念得到了大多数国家的认可,但因为各国的主权观念以及文化等方面观念的差异,各国政府对与军事、国防、安全、交通、通信等相关服务行业十分敏感,通过法律或政策安排设置种种贸易壁垒,又导致服务贸易在各国受到不同程度的管制。所以国际服务贸易具有涉及法律、政策的复杂性。
(3)贸易过程通常不涉及所有权的转让,仅与生产要素的跨国界移动有关。与国际货物贸易不同,货物贸易产生的结果是货物所有权的转移,而服务因其自身的特点,服务贸易产生的只是生产要素的跨国界移动,比如外国银行在中国设立分支机构,将其具有特色的一整套金融服务向中国消费者提供,产生的主要是这种特色服务的跨国界移动,而非什么所有权的转让。
(4)对服务贸易的管制主要不能通过海关监督和征收关税的方法进行,但却可通过国内法规和众多其他行政机构进行。因服务贸易提供的服务是无形的,往往不直接通过海关进行,无法通过海关和关税的方法进行管制,但可通过国内法规和行政机构对服务提供者的设立、运营、活动范围等进行限制和控制,从而达到管制的目的。
2.国际服务贸易的方式。
按照世界贸易组织(WTO)《服务贸易总协定》(GATS)第2条的规定,按照服务要素流动的情况可以将国际服务贸易分为以下四种方式:
(1)跨境交付。指服务的提供者在一成员的领土内向另一成员领土内的消费者提供服务。这种形式仅是服务本身跨越国界,没有人员、物质的流动。见图8-1。

图8-1 跨境交付
(2)境外消费。指服务的提供者在一成员的领土内向来自另一成员的消费者提供服务。其特点是消费者到境外去享受境外服务提供者提供的服务。见图8-2。

图8-2 境外消费
(3)商业存在。指一成员的服务提供者到另一成员境内设立商业机构或分支机构,为后者领土内的消费者提供服务。商业存在是四种服务提供方式中最重要的方式。见图8-3。

图8-3 商业存在
(4)自然人流动。指一成员的服务提供者以自然人的身份到另一成员境内提供服务。见图8-4。

图8-4 自然人流动
3.国际服务贸易的分类。
由于国际服务贸易的多样性和复杂性,目前尚未形成一个统一的分类标准。许多经济学家和国际经济组织为了分析方便和研究的需要,从各自选择的角度对国际服务贸易进行划分。
如一些经济学家以服务行业各部门的活动为中心,将服务贸易分为7大类,即银行和金融服务、保险服务、国际旅游和旅行服务、空运和港口运输服务、建筑和工程服务、专业(职业)服务和信息、计算机与通信服务。
还有以生产过程为标准,将国际服务贸易分为生产前服务、生产服务和生产后服务。生产前服务主要涉及市场调研和可行性研究等。这类服务在生产过程开始前完成,对生产规模及制造过程均有重要影响。生产服务主要指在产品生产或制造过程中为生产过程的顺利进行提供的服务,如企业内部质量管理、软件开发、人力资源管理、生产过程之间的各种服务等。生产后服务,这种服务是联结生产者与消费者之间的服务,如广告、营销服务、包装与运输服务等。通过这种服务,企业与市场进行接触,便于研究产品是否适销、设计是否需要改进、包装是否满足消费者需求等。
有的经济学家按照服务贸易中对资本、技术、劳动力投入要求的密集程度,将服务贸易分为资本密集型服务、技术与知识密集型服务和劳动密集型服务。资本密集型服务包括空运、通信、工程建设服务等;技术与知识密集型服务包括银行、金融、法律、会计、审计、信息服务等;劳动密集型服务包括旅游、建筑、维修、消费服务等。
还有,按国际服务贸易与货物的关联性划分。根据此标准,可将国际服务贸易分为:国际追加服务(International Complementary Service)和国际核心服务(Internatioanl Individuality Service)。国际追加服务是伴随着货物贸易而追加的一系列服务,包括:产品初始阶段的研究、开发、市场检验、可行性研究、资金筹措等服务,生产阶段的设备租赁、保养维修、质量和检测、控制、财务、保险、通信、安全、后勤服务以及职工的社会保障等服务,最后阶段的售后服务、广告、运输、货物的退赔及有关的诉讼等服务。国际核心服务,是指与货物生产和销售无关的服务,是专为消费者提供的服务,服务的核心效用是消费者追求的核心,包括面对面服务(Face to Face Service)和远距离服务(Long Distance Service),前者指服务提供者和消费者通过实际接触实现服务,如跨国银行,通过供给者移动与服务消费者的接触,在世界各地设立分支机构,并凭借电子化和信息化的技术将业务范围延伸向国际经济生活的各个角落。后者指服务提供者和消费者没有实际接触,而是通过一定媒介,如计算机网络,向消费者提供信息和资金的远距离传递服务。例如,通过通信卫星作为载体传递进行的国际视听服务,其中包括国际新闻报导和传真业务等。
但是,目前最重要的一种分类是世贸组织的分类。由WTO和信息系统局(SISD)提供,并经WTO服务贸易理事会评审认可。分类表按照GNS(一般国家标准)服务部门分类法,将全世界的服务部门分为11大类142个服务项目。主要内容如下:
(1)商业服务。指在商业活动中涉及的服务交换活动,又可以分为六类。分别是:①专业(包括咨询)服务,包括法律服务、旅游机构提供的服务、工程设计服务、公共关系服务、城市规划与环保服务等。②计算机及相关服务,包括计算机硬件安装的咨询服务、软件开发与执行服务、数据处理服务、数据库服务及其他。③研究与开发服务,包括自然科学、社会科学及人类学中的研究与开发服务。④不动产服务,指不动产范围内的服务交换,但是不包含土地的租赁服务。⑤设备租赁服务,主要包括交通运输设备,如汽车、卡车、飞机、船舶等和非交通运输设备,如计算机、娱乐设备等的租赁服务。⑥其他服务,指生物工艺学服务、翻译服务、展览管理服务、广告服务、市场研究及公众观点调查服务、管理咨询服务、技术检测及分析服务、人员的安置与提供服务与科技相关的服务、摄影服务、包装服务、印刷与出版服务、会议服务等。
(2)通信服务。包括邮政、快件、电报、传真等电信服务,以及电视、电影、录音、录像等视听服务等。
(3)建筑服务。主要指工程建筑从设计、选址到施工的整个服务过程。具体包括:选址服务,涉及建筑物的选址;国内工程建筑项目,如桥梁、港口、公路等的地址选择等;建筑物的安装及装配工程;工程项目施工建筑;固定建筑物的维修服务等。
(4)销售服务。指产品销售过程中的服务交换。主要包括:商业销售,主要指批发业务;零售服务;与销售有关的代理费用及佣金等;特许经营服务;其他销售服务。
(5)教育服务。指各国间在高等教育、中等教育、初等教育、学前教育、继续教育、特殊教育和其他教育中的服务交往。如互派留学生、访问学者等。
(6)环境服务。包括污水处理、废物处理以及卫生及相关服务等。
(7)金融服务。包括银行、保险以及证券等服务。
(8)健康及社会服务。指医疗以及其他与人类健康相关的服务、社会保障服务等。
(9)旅游服务。指旅馆、饭店提供的住宿、餐饮及相关服务、旅行社和导游服务等。
(10)文体服务。指不包括广播、电视、电影在内的一切文化、娱乐、新闻、图书馆、体育服务,如文化交流、文艺演出等。
(11)交通运输服务。包括:货物运输服务,如航空运输、海洋运输、铁路运输、管道运输、内河和沿海运输、公路运输;以及其他运输服务,如航天发射服务、传播服务;并包括附属交通运输服务,如报关、货物装卸、仓储、港口服务、起航前查验服务等。
(12)其他服务。
详细分类见表8-1。
表8-1 WTO服务部门分类表

续表

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二、国际服务贸易法概述
(一)国际服务贸易法的概念和调整对象
国际服务贸易法是调整国际服务贸易关系的法律规范的总和。它是国际经济法的一个分支,其范围包括国际法律规范与国内法律规范。
国际服务贸易法的调整对象是国际服务贸易法律关系,国际服务贸易法律关系根据不同的标准有不同的分类。以国际服务贸易的具体部门作为标准,按照世贸组织《服务贸易总协定》的服务贸易分类表,可以将国际服务贸易法律关系分为商业性服务贸易法律关系、通信服务贸易法律关系、建筑服务贸易法律关系、金融服务贸易法律关系、交通运输服务贸易法律关系等11大类142小类,其均应属于国际服务贸易法调整的范围。
以国际服务贸易法律关系的性质来划分,可以将国际服务贸易法的调整对象分为交易性服务贸易法律关系和管制性服务贸易法律关系。交易性服务贸易法律关系是平等主体之间在意思自治的基础上,通过平等协商,缔结各种服务合同形成的法律关系,主要属于私法的范畴,由私法规范来调整,故可称之为横向的法律关系。管制性服务贸易法律关系是由于国家、国际经济组织对服务贸易进行管制形成的一种管理关系,如各国对资本、人员、信息、市场准入等方面进行的贸易限制和管理措施等,不同于平等主体之间的自由协商的关系,故可称之为纵向的法律关系。
值得注意的一点是,由于国际服务贸易法发展较晚,属于国际服务贸易范畴的很多项目在此之前均已有相关法律进行调整,比如国际金融服务,一直以来人们习惯性地将其归入国际金融法调整范围;再如国际交通运输服务,人们则习惯将其列入国际货物贸易法的范畴,均作为国际经济法的一个分支而存在。所以,国际服务贸易法作为后起之秀,在明确其调整范围和对象的基础上,发展成为国际贸易法甚至是国际经济法的一个独立分支,还需要理论和实务界坚持不懈的努力,进行大量的研究和实务工作。本书则将国际商事实践中比较常见的两种国际服务方式,即国际工程承包服务和国际融资租赁服务在本章中予以阐释。
(二)国际服务贸易法的体系
国际服务贸易法作为国际贸易法的一个分支,虽然其法律规范还不很健全和完善,但从世贸组织的《服务贸易总协定》及其附录,到各国之间关于服务贸易的双边、多边协议、区域性服务贸易协定以及各国针对服务贸易制定和颁布的国内法律规范,从国际条约到国内法律,已经形成了为数众多、层次齐全的一整套法律规范,国际服务贸易法已经开始形成自己独立的一套法律体系。
1.第一种体系划分。
按照国际服务贸易法调整对象的两种划分方法,可将国际服务贸易法的体系按照总论、分论的模式进行划分。第一种划分方式是以国际服务贸易的部门为标准,即总论部分是关于国际服务贸易法的总则性规定,主要是《服务贸易总协定》中的内容,适用于所有国际服务贸易的部门。分论部分按照国际服务贸易的部门,分为国际金融服务贸易法、国际交通运输服务贸易法、国际通信服务贸易法等部门法。
2.第二种体系划分。
第二种划分方式是按照国际服务贸易法律关系的性质为标准,也是分为总论和分论两部分。总论部分与上述第一种划分方式的内容一样,是关于国际服务贸易法的总则性规定,也主要是《服务贸易总协定》中的内容,包括诸如最惠国待遇原则、透明化原则、逐步自由化原则等,这些总则性规定作为国际服务贸易法的最一般性规定,设定了国际服务贸易成员国的一般权利和义务,为国际服务贸易的进行营造一个逐步自由化的市场环境,确立最一般的交易原则和市场规则,这些总则性规定是各成员国达成的协议,旨在建立一个逐步自由化的国际服务贸易市场体系,并为这一市场体系营造一个法治化的环境。
分论部分则是按照国际服务贸易法律关系的性质,分为交易性的国际服务贸易法律部门和管制性的国际服务贸易法律部门。这是由国际服务贸易的特殊性决定的,因为各成员国虽然在国际服务贸易市场自由化问题上达成了一致意见,但出于保护主义的需要,又均对国际服务贸易进行一定的限制。这种限制不仅体现在国内法中,也体现在包括《服务贸易总协定》在内的国际条约和成员国之间的双边、多边服务贸易协议和区域性服务贸易协定中,故这种二分法有其存在的事实和法律依据。
交易性的国际服务贸易法律规范多存在于国内法中,比如各国国内的合同法、对内和对外贸易法、商法与海商法中关于服务贸易的交易性法律条文,由于数量众多,在此不一一列举。因为交易性服务贸易法律关系是平等主体之间通过缔结合同的行为形成的,在适用法律上通常由具体交易双方中某一方所在国的合同法来调整。比如通过商业存在这种方式提供的国际金融服务,一成员国的银行要在东道国设立分支机构,向东道国的消费者提供金融服务,在提供服务过程中,适用的是东道国合同法或其他法律中关于金融服务的相关法律规范,这些法律规范属于国内法,往往属于国内私法规范。
当然,交易性的国际服务贸易法律也大量存在于国际条约和国际惯例中,比如国际交通运输服务,长年以来,由于实务的需要,已经发展起来一整套完整的国际条约和国际惯例来调整此项法律关系。比如在国际海洋运输领域,有1924年的《关于统一提单的若干法律规定的国际公约》(International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading,1924),简称《海牙规则》(Hague Rules),以及后来对《海牙规则》进行修改形成的1968年《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约的协定书》,简称《海牙—维斯比规则》,并于1977年6月生效,还有1978年在德国汉堡举行的,由联合国主持的由78国代表参加的海上货物运输大会通过的《汉堡规则》,即《联合国海上货物运输公约》(United Nations Conventiononthe Carriage of Goods by Sea,1978),于1992年生效。在国际航空货物运输领域,目前存在着三个主要的国际公约,即1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(《华沙公约》),1955年的《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(《海牙议定书》)和1961年在墨西哥瓜达拉哈拉签订的《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(《瓜达拉哈拉公约》)等。这些国际公约和惯例具体规定了国际海运和航空运输领域合同相关当事人的权利和义务,属于交易性的国际服务贸易法律。
管制性的国际服务贸易法律规范同样既存在于国际条约中,也存在于国内法中。例如《服务贸易总协定》(GATS)的宗旨虽主要是为了实现服务贸易的自由化,但还是规定了一些例外条款,如协定第二条在规定最惠国待遇原则的同时,在同一条第2款规定了例外措施,即所谓“豁免清单”例外;再如协定第十条第2款规定的“紧急保障措施”例外,协定《金融服务附录》第2条(a)款所规定的金融服务的“审慎监管”例外,协定第十四条规定的“一般例外”、“安全例外”以及协定第十二条规定的“保障国际收支的限制”等,这些例外条款为成员国国内立法所吸收和利用,各成员国依照这些原则,结合国内产业政策,制定相关的国内法律、法规,在不违背GATS规定的前提下,对国际服务贸易进行一定程度的管制,设定各种服务贸易壁垒,成为国内法中对国际服务贸易进行管制的法律依据,故对国际服务贸易的管制广泛存在于国际条约中。
国内法对国际服务贸易的管制也是常见的。比如日本的建筑业市场,虽然已经对外开放,但根据日本《公司法》、《建设业法》等相关法律的规定,外资要进入日本的建筑业市场,必须经过繁杂的注册、许可程序,从从业主体、人员、费用、资质等方面设定管制措施,直至现在,日本的建筑市场实质上仍为国内企业把持,外资没有根本进入。再如美国建筑服务业市场的管制也是全方位的。外资进入建筑服务业市场除了要在美国当地州注册公司之外,还要满足其他相关的资质、从业人员资质、招投标程序、环境保护等方面的条件,除此之外,美国移民法、劳工法、工会法律对建筑工人、专业技术人员也有严格规定,外国劳工很难进入建筑服务业市场;美国建筑市场准入技术性壁垒也很严格,外资在美国从业的法律、成本费用、税收等方面的隐性障碍也大量存在。再如俄罗斯于2008年通过了《俄罗斯联邦关于实施对保护国防和国家安全具有战略意义的经济主体进行外国投资的程序法》,该法律规定了对保护国防和国家安全具有战略意义的经济主体进行外国投资实施的具体程序,具体列出了包括能源、电信、航空、国防、空间技术、核能等在内的42个具有战略意义的经济领域,对这些领域的外国投资进行详细规定,出于国家安全和国防的考虑实施一定程度的管制。
各国国内法对国际服务贸易的开放和管制都是相互的,其基本目的是通过设定贸易壁垒,在国际条约许可的范围和程度内,尽可能地扬长避短,一方面增加本国优势服务产业的出口,提高国际竞争力,一方面尽量延缓外资对本国劣势服务产业的冲击,赢得喘息之机,尽快发展壮大劣势服务产业。综合来看,各国国内法对国际服务贸易的管制形成的服务贸易壁垒可归结为以下两大类型:
(1)带有歧视性的壁垒。此类壁垒是指对外国人、外国资本进行特殊限制,对外国人和本国人不同对待。这种壁垒又可根据是否针对特定的服务贸易设限分为直接壁垒和间接壁垒。直接壁垒是指国内法明确规定,对外国服务及其提供者带有歧视性的、专门针对服务贸易的限制性规定。例如,禁止或限制外资在一国的电信、交通运输、教育等部门服务的规定。目前,随着WTO各成员国在GATS规定下相互之间的具体服务项目承诺表的逐步实现,带有歧视性的直接壁垒必然会逐步减少直至消除。间接壁垒是指国内法规定的,并非专门针对特定服务行业,但会给外国服务提供者造成歧视或给服务所涉的人员、信息、资本等的国际移动造成歧视性障碍的规定。例如,一国有关外国人入境签证及工作许可的规定,会限制人员的自由流动,从而限制外国人进入特定服务贸易领域。
(2)不带有歧视性的壁垒。此类壁垒是指对外国人、外国资本不进行特殊限制,对外国人和本国人同等对待。这种壁垒可根据是否针对特定的服务贸易而分为直接壁垒和间接壁垒。直接壁垒是指国内法明确规定的,对外国人和本国人同样适用的,针对服务贸易的限制。例如,一国规定,本国的铁路运输、电信、邮政属国家垄断行业,外国人和本国人均不得进入等。间接壁垒是指国内法规定的,其内容不禁止或限制外国服务提供者在本国的竞争,但要求外国服务提供者的活动应符合本国法律的规定。例如,一国允许外国律师和律师事务所在本国执业,但要求有关执业人员必须取得本国执业证书。
(三)国际服务贸易法的渊源
根据国际服务贸易法制定主体的不同,国际服务贸易法的渊源可以分为两个层次,第一层次是国际服务贸易法律规范,包括国际条约、国际惯例、区域性服务贸易协定和成员国之间签订的双边、多边协议;第二层次是国内服务贸易法律规范,包括一国立法机关、行政机关及司法机关颁布的所有规范国际服务贸易的法律、法规、规章及司法解释、判例等。下面按照这个顺序,对国际服务贸易法的渊源进行具体介绍。
1.国际服务贸易法律规范。
(1)《世界贸易组织协定》(《关于建立世界贸易组织的马拉喀什协定》1994年)。作为WTO的“宪法”性文件,《世界贸易组织协定》是由建立世界贸易组织的一揽子协议组成的,其包括17个协定,《服务贸易总协定》(GATS)作为规范服务贸易的文件,包括在《世界贸易组织协定》的附录中,是其附录1B。该协定第2条第2款和第3款分别规定:“各个协议以及与其有联系的法律文件,凡包括在附录1、2、3中(以下简称‘多边贸易协定’),是本协定不可分割的组成部分,对所有成员有约束力。”“包含在附录4中的协议和有关法律文件(以下简称“诸边贸易协定”)对接受它们的成员来说,也是本协定的组成部分,并对这些成员有约束力。”第16条第3款规定:“如果本协定的某一规定与‘多边贸易协定’中的某一规定发生冲突,则在冲突的范围内,本协定的规定优先适用。”所以,《服务贸易总协定》是《世界贸易组织协定》的组成部分,其效力层次要低于后者,是国际服务贸易法律渊源中的最高层级。当然,《世界贸易组织协定》的内容大多并不直接涉及国际服务贸易,但是,其原则性的规定以及争端处理程序(附录2)、贸易政策审查机构(附录3)等规定同样适用于国际服务贸易,所以,《世界贸易组织协定》作为国际服务贸易法的渊源的地位是没有疑义的。
(2)《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Service,GATS)。《服务贸易总协定》由三大部分组成:一是协定条款本身,又称为框架协定,二是部门协议,三是各成员的市场准入承诺表。《服务贸易总协定》(GATS)第29条规定:“本协定的附录是本协定的整体组成部分。”所以,《服务贸易总协定》六大部分29条正文、8个附录以及各成员方根据协定相互之间作出的具体承诺表,构成国际服务贸易法律体系的核心,是国际服务贸易法最重要的法律渊源。
GATS是历史上第一个关于服务贸易的全球性具有法律约束力的多边协议,大大丰富了国际贸易法的内容,填补了国际服务贸易领域的法律空白,改变了国际服务贸易领域的法律缺失状态。GATS的基本目标和要求,就是通过多轮的多边贸易谈判,不断减少和消除各成员方影响到国际服务贸易的措施或壁垒,逐步实现服务贸易自由化。
《服务贸易总协定》正文由序言和六个部分29条组成。主要内容如下:序言明确了制定服务贸易多边原则和规则的原因和宗旨;第一部分“范围和定义”(第1条)对服务贸易的定义及适用范围作了规定;第二部分“一般义务和纪律”(第2条至第15条)规定了各成员方应普遍遵守的最惠国待遇、透明度、发展中国家更多参与等原则和规则;第三部分“具体承诺”(第16条至第19条)对各成员方通过各自的具体承诺(Specific Commitments)而承担的市场准入义务和国民待遇义务作了规定;第四部分“逐步自由化”(第19条至第21条)对各成员具体承诺的谈判、具体承诺表和承诺表的修改作了规定;第五部分“制度条款”(Institutional Provisions第22条至第26条)对争议的解决方法和机构、服务贸易理事会的机构设置及技术合作、与其他国际组织的关系等问题作了规定;第六部分“最后条款”(第27条至第29条)对一成员方拒绝给予该协定项下的利益的情形及该协定的有关用语的含义作了规定。
《服务贸易总协定》的附录包括根据该协定第29条的规定而成为协定组成部分的8个附录,它们分别是:(1)第二条豁免附录;(2)该协定下提供服务的自然人移动附录;(3)空运服务附录;(4)金融服务附录;(5)金融服务第二附录;(6)电信服务附录;(7)海运服务谈判附录;(8)基础电信谈判附录。还包括根据GATS第20条的规定,作为该协定的组成部分而附在该协定之后的具体承诺表(Schedules of Specific Commitments)。
(3)与《服务贸易总协定》相关的有关服务贸易的国际性规范文件。这些文件主要是在乌拉圭回合一揽子协议中,虽不属于GATS的组成部分,但却与GATS直接有关,主要涉及一些具体服务部门的进一步谈判安排、GATS的有关条款在这些部门的适用安排、服务贸易总协定的机制安排等方面的9个部长级会议决定以及1个“有关金融服务承诺的谅解书”。这9个决定分别是:①关于服务贸易总协定机构安排的决定;②关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定;③空运服务附录;④金融服务附录;⑤关于金融服务的决定;⑥关于海运服务谈判的决定;⑦关于基础电信谈判的决定;⑧关于专业服务的决定;⑨关于加入政府采购协议的决定。这些决定和谅解书虽没有被列入GATS的整体组成部分,但对该协定的实施和进一步完善直接起到很大的作用。
(4)区域性贸易协定。区域性贸易协定是特定区域中部分国家间就建立自由贸易区达成的多边协议,其中,服务贸易是其重要组成部分。目前,国际上比较重要的自由贸易区主要是三个。一是1994年由美国、加拿大和墨西哥三国根据达成的《北美自由贸易协议》(North American Free Trade Agreement,NAFTA)建立的北美自由贸易区;二是欧洲联盟(EU),其建立依据主要是1991年的《欧洲联盟条约》(《马斯特里赫特条约》);三是1989年成立的亚太经济合作组织(Asia-Pacific Economic Cooperation,APEC),1991年,成员国在韩国首尔召开的部长级会议通过了《汉城宣言》,中国也是在这次会议上正式加入亚太经合组织的。以上三个自由贸易区涉及的协定中,服务贸易都是其重要组成部分,所以亦可归属于国际服务贸易法的渊源之一。
(5)其他相关的国际条约和国际惯例。
2.国内服务贸易法律规范。
国际服务贸易法的法律渊源中,不论是交易性服务贸易法还是管制性服务贸易法,国内法规范始终占据着重要地位,各国一般均在《服务贸易总协定》及相关国际条约和双边、多边协议的基本原则下,通过国内法规范确立对外贸易的主要政策。但目前来看,各国国际服务贸易领域的立法在调整范围和深度、立法政策取向上,呈现出各自的特色,因为涉及的国家和法律、法规数量繁多,不可能一一列举,在此试举几例,作一管窥。
(1)外国国际服务贸易法律、法规简介。
①美国。美国有关国际服务贸易的法律、法规主要是国会立法和联邦政府的行政命令,但各州在服务业的人员资质、业务规则和税收等问题上也有法规、规章的制定权。美国联邦关于国际服务贸易的法律规范既包括对外贸易综合法案中的相关条款,如1974年《外贸法》、1988年《综合贸易与竞争法》和1994年《乌拉圭回合协定法》中关于对外服务贸易的规定;也包括银行、航运、专业服务等具体服务部门的立法,涉及行业的市场准入、条件、限制措施等详细规定事项,这类法律规范数量、种类繁多,比如1984年《航运法》、1978年《国际银行法》、1995年《金融服务公平竞争法》、1996年《美国联邦通信法》、1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、美国各州的《公司法》,以及特定的行业规范和技术标准,如美国的建设工程标准体系、美国铁路的技术法规和标准、美国律师行业协会执业行为规范、美国注册会计师资质标准等。由于美国是普通法系国家,有关国际服务贸易的法律、法规不仅体现在制定法中,还包括相应的司法判例。这些法律、法规、司法判例构成一个复杂的法律体系,规范着各服务贸易部门的法律关系。
②韩国。韩国的服务贸易法律体系也比较健全,经过长年发展,形成了以1980年《对外贸易法》为基础的一套服务贸易法律体系。其他法律、法规主要有:1961年《公演法》、1963年《海运法》、1975年《境外承包工程促进法》、1975年《观光振兴法》、1979年《海外留学规定》、1983年《软件产业振兴法》、1991年《国际会议产业促进法》、《电影和音像制品振兴法》、1991年《中小学教育法》、1991年《物流政策基本法》、2002年《网络数码服务发展法》、2006年《游戏产业振兴法》。此外,还有相关的《合同法》、《公司法》等也规范着相关的服务贸易市场。韩国的服务贸易立法中产业促进立法比较突出,可见韩国对服务贸易出口发展的支持和鼓励态度。
③加拿大。加拿大的服务业市场开放程度较高,限制领域较少,加拿大政府根据GATS和NAFTA协定,先后出台了许多有关服务贸易的法律、法规,并结合本国实际情况不断加以补充和完善。加拿大关于服务贸易的法律和法规,涵盖了服务贸易的各个方面。加拿大的法律和法规,既出自联邦,又出自省或地区。相关法律、法规列举如下:《加拿大银行法》、《保险公司法》、《信托信贷公司法》、《联合信贷协会法》、C-82法案(Bill C-82,关于金融业的几项法律的修正案)、《金融服务规则》、《加拿大投资法》、《加拿大投资规则》、《证券交易限制规则》、《加拿大公司法》、《金融管理法》、《电信法》、C-17法案(Bill-17,电信法修正案)、《电信计费规则》、《加拿大全球电信重组与弃置法》、《CRTC电信程序规则》、《加拿大广播电视电信委员会法》、《无线电信法》、《无线电信规则》、《广播法》、《国家住房建筑法》、《加拿大环境评估法》以及各省有关金融服务的法律、法规、各省有关专业服务(法律、会计、建筑、工程)的法律、法规。
(2)中国国际服务贸易法律、法规。我国于2001年加入世界贸易组织后,国际服务贸易的发展呈现明显的加快趋势,为了应对入世的需要,与国际服务贸易规则接轨,同时也为了进一步对国际服务贸易的进出口进行有效的管理,促进我国国际服务贸易有序的发展,我国政府进行了大量的有针对性的服务贸易立法,目前初步形成了以《对外贸易法》为基础,多部专项行政法规为内容,包括我国《合同法》、《公司法》、《邮政法》、《银行法》等法律在内的一整套法律体系。
我国《对外贸易法》于2004年4月6日修订通过,自2004年7月1日起施行。《对外贸易法》共11章70条,其基本宗旨是为了发展对外贸易,维护对外贸易秩序,其序言部分规定了对外贸易的基本原则,包括公平自由原则、平等互利原则、最惠国待遇和国民待遇原则、逐步发展原则、市场准入原则和例外原则。其中第四章用了5个条款专章规定了国际服务贸易,但多为原则性规定。《对外贸易法》关于国际服务贸易的规定,可以视为我国国际服务贸易法的基础性和原则性规定,为各服务贸易部门的具体规定提供了基本的法律依据。
此外,为顺应入世需要,我国于2001年10月后颁布了大量的调整国际服务贸易法律关系的法规规章,这主要包括:
第一,《旅行社管理条例》。2001年颁布实施的《旅行社管理条例》专章规定了“外商投资旅行社的特别规定”一章,对外商投资旅行社的形式、出资比例、条件和审批程序等进行了详细规定。
第二,《国际海运条例》及其实施细则。2002年1月1日起施行的《国际海运条例》及2003年的《国际海运条例实施细则》对外商投资海运企业的组织形式、经营活动范围等进行了详细规定。
第三,《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》。2002年9月1日起施行的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》由中国司法部颁布,该条例对外国律师事务所申请在华设立代表机构、派驻代表条件、设立代表机构应提交的材料、代表机构设立程序、业务范围等进行了专门规定。
第四,《外资保险公司管理条例》。2002年2月1日起施行的《外资保险公司管理条例》对外资保险公司形式、设立与登记程序、注册资本条件、业务条件、从业人员条件、业务范围等进行了详细规定。
第五,《外商投资道路运输业管理规定》。2001年11月20日颁布实施的《外商投资道路运输业管理规定》对外商投资道路运输业企业的形式,如中外合资、中外合作、外商独资等形式及经营范围,外商投资道路运输业企业的设立程序、应符合的条件和经营期限进行了详细规定。
第六,《外商投资电信企业管理规定》。2001年12月11日颁布,2008年修订的《外商投资电信企业管理规定》对外商投资电信企业形式作了规定,外商投资电信企业,只能以中外合资企业的形式进行。另外,对外商投资电信企业的注册资本与中外双方的出资比例作了规定,经营基础电信业务的,外商出资比例不得超过49%,经营增值电信业务的,外商出资比例不得超过50%。此外,还对外商投资电信企业的设立条件和程序等问题作了详细规定。如在获得《外商投资企业批准证书》后,外商投资电信企业的中方主要投资者凭该批准证书,到国务院信息产业主管部门办理《电信业务经营许可证》手续。中方主要投资者凭《外商投资企业批准证书》和《电信业务经营许可证》,向工商行政管理机关办理外商投资电信企业注册登记手续。
第七,《外商投资国际货运代理业管理规定》。2002年1月1日起施行的《外商投资国际货运代理业管理规定》对外商投资国际货运代理业形式进行了规定,外国投资者可以合资、合作、外商独资方式在中国境内设立外商投资国际货运代理企业。另外,还对中外合营者的条件、经营范围、设立程序、经营期限等进行了详细规定。
第八,《外资银行管理条例》。2006年12月11日起实施的《外资银行管理条例》对外资银行的设立形式、设立与登记条件和程序、需提交的材料、业务范围、监督管理、终止与清算、法律责任等进行了详细规定。
第九,《中外合资合作职业介绍机构设立管理暂行规定》。2001年12月1日起实施的《中外合资合作职业介绍机构设立管理暂行规定》由中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国国家工商行政管理总局颁布,其对在中国境内设立中外合资、中外合作职业介绍机构的条件、程序和业务范围进行了专门规定。
第十,《境外承包工程管理条例》。2008年9月1日起施行的《境外承包工程管理条例》主要是为了规范国内企业对外承包工程事宜。条例对对外承包工程企业的资格、取得资格的条件、对外承包工程的活动以及相关法律责任进行了具体规定,对规范国内企业对外承包工程活动具有重要的指导和管理作用。
第十一,《境外投资管理办法》。2009年5月1日起施行的《境外投资管理办法》对国内企业进行对外投资进行了规范。其主要内容包括企业对外投资的形式、应取得的《企业境外投资证书》资质证书、企业境外投资的条件、不予核准的情形、开展投资需提交的材料和程序等进行了规定。企业境外投资范围也包括国际服务贸易,故也属于服务贸易法律渊源之一。
第十二,《国际服务贸易统计制度》。2008年1月1日起施行的《国际服务贸易统计制度》,其基本任务是对我国国际服务贸易情况进行统计调查、统计分析,提供统计信息与咨询,实行统计监督。《国际服务贸易统计制度》对我国国际服务贸易的统计范围、内容、统计方法和统计结果的公布制度、相关责任人的义务等进行了详细规定。《国际服务贸易统计制度》规定,本制度所统计的服务贸易包括跨境提供、境外消费、商业存在和自然人移动等内容。对完善我国国际服务贸易制度具有重要的意义。